Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2018 r., II GSK 2206/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2018 r., II GSK 2206/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, A. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 642/15 w sprawie ze skargi A. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od A. A. na rzecz Dyrektora Izby Administracji w Zielonej Górze 3960 (trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; 4. oddala skargę kasacyjną A. A.; 5. odstępuje od zasądzenia od A. A. na rzecz Dyrektora Izby Administracji w Zielonej Górze kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, wyrokiem z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 642/15, w sprawie ze skargi A. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gier, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w A. z dnia [...] marca 2015 r. oraz orzekł o kosztach postępowania sądowego.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

4 W dniu [...] stycznia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w A. ujawnili w [...] w L., [...] dwa automaty do gier o nazwie [A.] i [B.], które to urządzenia – jak ustalono - wstawił do baru A. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [A.]. W związku ze stwierdzeniem tego faktu kontrolujący przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości gry na ujawnionych automatach. W wyniku eksperymentu ustalono, że na automatach zainstalowane są gry o wygrane pieniężne, które automaty bezpośrednio realizują. Na układ znaków na bębnach w toku gry, grający nie ma żadnego wpływu i zależy on od przypadku w więc gry na tych automatach są grami losowymi, zatem ich urządzanie bez koncesji, której nie przedstawiono w trakcie kontroli, stanowi naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 i art. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) – dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub w skrócie jako "u.g.h."

5 Naczelnik Urzędu Celnego w A. decyzją z dnia [...] marca 2015 r., wydaną na podstawie art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. wymierzył A. A. i karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na opisanych automatach w wysokości 24.000 zł.

6 Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) – dalej jako: "Ordynacja podatkowa", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

7 Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie wniósł A. A.

8 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej jako "p.p.s.a.", stwierdził, że zgromadzony przez organy celne materiał dowodowy pozwala przyjąć w sposób nie budzący wątpliwości, iż na badanych urządzeniach użytkowanych przez skarżącego można prowadzić gry, które są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania w sposób bezpośredni wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a uzyskany wynik gry nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego, tym samym więc gra ma charakter losowy, zatem urządzenie to jest typowym automatem do gier, które spełnia wymogi art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

9 Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów WSA stwierdził, że nałożenie na skarżącego kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Organy wymierzyły bowiem kary pieniężne w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

10 Zgodnie z wyjaśnieniami Sądu I instancji, skoro działalność w zakresie gier na automatach wymaga uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna i tylko w nim może być prowadzona (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.), to prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. Strona działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot, który nie legitymuje się odpowiednim zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

11 Organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która – zdaniem WSA - jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, lecz urządzających gry z naruszeniem warunków wynikających z koncesji.

12 Dalej Sąd I instancji wywiódł, że stwierdzone naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy ze względu na konieczność ustalenia innej wysokości kary.

13 Jednocześnie WSA stwierdził brak technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h., i w konsekwencji przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

14 Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Sąd nakazał organom uwzględnić dokonaną interpretację przepisu art. 89 u.g.h., przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

15 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie. Organ zaskarżył to orzeczenie w całości, zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

16 a) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie,

17 b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gry na danym automacie,

18 c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 134 § 2 p.p.s.a. polegające na naruszeniu zasady reformationis in peius, poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej jej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co będzie prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzania gry,

19 a także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

20 a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

21 b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie.

22 Wskazując na powyższe zarzuty Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a nadto zasądzenie zwrotu kosztów procesu w tym wynagrodzenia radcy prawnego według norm przepisanych.

23 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł również A. A. zaskarżając to orzeczenie w całości.

24 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów:

25 1. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa nr 98/34/WE) w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 14 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz przepisem ograniczającym art. 6 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

26 2. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. art. 14 i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 14 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie pozostaje w związku funkcjonalnym z art. 14 u.g.h., gdyż nie przesądza o tym, że posiadacz koncesji na urządzanie gier w kasynie gry może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry i mimo że przewiduje nakaz uzyskania koncesji, tym samym stanowiąc ograniczenie w urządzaniu gier na automatach do gier, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie współtworzy "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, w konsekwencji czego, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej przepis ten może być stosowany, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów winna prowadzić do ustalenia funkcjonalnego sprzężenia zakazów zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. i ich technicznego charakteru, który w związku z zaniechaniem notyfikacji projektu tych przepisów Komisji Europejskiej przesądza o niedopuszczalności zastosowania względem skarżącego sankcji stanowiącej konsekwencję ich naruszenia;

27 a nadto niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, zarzucił naruszenie:

28 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, dokonaną w oderwaniu od funkcjonalnie sprzężonych z nimi przepisów art. 14 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. znajduje zastosowanie wobec podmiotów posiadających koncesję na organizowanie gier na automatach w kasynie gier, które dopuszczają się naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, polegającego na organizowaniu gry na automacie zlokalizowanym poza kasynem gry, podczas gdy stwierdzić należy, że brak jest podstaw do zastosowania powyższego rozróżnienia podmiotów na posiadające i nie posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gier, w sytuacji organizowania gier na automacie poza kasynem gier, a więc w każdym przypadku organizowania takich gier bez wymaganej koncesji;

29 4. art. 145 ust. 1 i ust. 3 p.p.s.a. w zw. z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez jego niezastosowanie podczas gdy stwierdzić należy, że wobec bezspornego braku notyfikacji przepisów art. 6 ust 1, art. 14, art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., czego konsekwencją jest sankcja bezskuteczności i niemożność stosowania tych przepisów względem jednostek, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. winien uchylić zaskarżone decyzje organów obu instancji i orzec o umorzeniu postępowania, wobec braku podstaw do jego prowadzenia.

30 Wskazując na powyższe zarzuty A. A. wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i merytoryczne rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji organów I i II instancji i umorzenie postępowania podatkowego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, alternatywnie, w razie przyjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny, iż sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania, a nadto o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

31 W odpowiedzi na skargę kasacyjną A. A. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie od skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

32 Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

33 W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Zasada ta wynika z art. 183 § 1 p.p.s.a. i oznacza pełne związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej.

34 Przytoczone w tym środku odwoławczym przyczyny wadliwości zaskarżonego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego nie bada całokształtu sprawy, tylko weryfikuje zasadność postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie występują.

35 W niniejszej sprawie skargi kasacyjne od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim wnieśli A. A. oraz Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie.

36 Skarga kasacyjna A. A. nie ma usprawiedliwionych podstaw.

37 Zarzuty skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia zasadności zastosowania wobec skarżącego przepisów zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 jak i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych. Autor skargi kasacyjnej stoi bowiem na stanowisku, że przepis ten wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz przepisem ograniczającym art. 6 ust. 1 u.g.h. współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/ WE a wobec tego postępowanie o nałożenie kary pieniężnej powinno zostać umorzone. Konstrukcja zarzutów kasacyjnych wymaga łącznego do nich odniesienia się.

38 Argumentacja skarżącego kasacyjnie nie zasługuje na uwzględnienie.

39 Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku – w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy – wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art.89 ust. 2 pkt 2).

40 Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

41 Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazać trzeba, że kwestia ta – wobec niejednolitego orzecznictwa – była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

42 Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wyjaśnił, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

43 Zdaniem składu powiększonego NSA, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

44 W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

45 W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 tej u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej."

46 Art. 6 ust. 1 u.g.h. z kolei pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten również wbrew poglądowi kasatora, nie współtworzy wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. regulacji technicznej. Nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14). Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

47 Podkreślenia też wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który - z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych - notyfikacji tej podlegał (zob.: pkt 3.1 uzasadnienia uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16).

48 W konsekwencji, zdaniem NSA zarzuty skargi kasacyjnej zmierzające do zakwestionowania stosowania wobec skarżącego kasacyjnie zarówno przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., uznać należy za nieusprawiedliwione z przyczyn wyżej przedstawionych.

49 W świetle powyższych rozważań zbędne jest odnoszenie się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących art.89 ust.1 oraz ust. 2 pkt 1 ww. ustawy.

50 Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie zasługuje na uwzględnienie.

51 Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

52 Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

53 Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącego kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

54 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony.

55 Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, jakkolwiek niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie: "Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

56 Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 2303/16, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.gov.pl).

57 Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

58 W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie.

59 Natomiast za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut skargi kasacyjnej postawiony w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego.

60 Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę A. A.. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniały do przyjęcia, że był to podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a tym samym podlegał sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

61 Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 w zw. z art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku. Orzekając o zwrocie kosztów postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił wpis od skargi kasacyjnej (360 zł.) oraz wynagrodzenie pełnomocnika organu (3600 zł.).

62 Na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną A. A. w punkcie 4. Art. 207 § 2 p.p.s.a. stanowił podstawę do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 5 wyroku), uwzględniając fakt, że w rozpoznawanej sprawie stanowisko organu opierało się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.