Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lipca 2019 r., II GSK 2051/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lipca 2019 r., II GSK 2051/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 10 lipca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej CEDC International Sp. z o.o. z siedzibą w Obornikach Wielkopolskich od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1330/16 w sprawie ze skargi CEDC International Sp. z o.o. z siedzibą w Obornikach Wielkopolskich na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 26 października 2015 r. nr Sp. 375/13 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz CEDC International Sp. z o.o. z siedzibą w Obornikach Wielkopolskich 4017 (cztery tysiące siedemnaście) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 9 lutego 2017 r. sygn. VI SA/Wa 1330/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę CEDC International Sp. z o.o. z siedzibą w Obornikach Wielkopolskich na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z 26 października 2015 r. nr Sp. 375/13 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy.

3 Sąd pierwszej instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

4 W dniu 13 listopada 2013 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek Semper Idem Underberg GmbH z siedzibą w Rheinberg, Niemcy o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy słowny GRASOVKA o numerze R.85803 udzielonego na rzecz CEDC International sp. z o.o. z siedzibą w Obornikach Wielkopolskich. Wnioskodawca podniósł, że jest uprawniony do wspólnotowego znaku towarowego GRASOVKA o numerze CTM.33233 i zamierza w najbliższym czasie rozpocząć promocję i dystrybucję towarów oznaczanych tym znakiem w Polsce. Realizacji tych zamierzeń stoi na przeszkodzie prawo ochronne na sporny znak towarowy. Uprawniony z rejestracji nie używał tego znaku w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat na terytorium RP.

5 Podmiot uprawniony wniósł o oddalenie wniosku. Wskazał, że używał spornego oznaczenia w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym (wódki). Sporny znak towarowy był także wprowadzony na teren Niemiec, Austrii i Holandii, a produkty oznaczane tym znakiem były sprzedawane także podmiotowi działającemu pod nazwą UNDERBERG. Wskazał na nieuczciwe postępowanie tego podmiotu, który dokonał zgłoszenia znaku GRASOVKA w OHIM. Uprawniony wyjaśnił, że marka GRASOVKA była wykorzystywana przez jego poprzedników głównie jako marka eksportowa. Następnie rozpoczął oferowanie towarów oznaczonych znakiem GRASOVKA w Polsce. W latach 2005-2008 sprzedał w Polsce 4119 butelek wódki oznaczonych tym znakiem, zaś w roku 2009 wprowadził do obrotu 2832 sztuk. Wskazał na trudność w przedstawieniu pełnej dokumentacji dotyczącej używania spornego znaku towarowego z uwagi na to, że sporny znak na przestrzeni lat stanowił własność różnych podmiotów.

6 Po rozpatrzeniu sprawy w postępowaniu spornym, decyzją z 26 października 2015 r. Urząd Patentowy na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1410) orzekł o wygaśnięciu prawa ochronnego na znak towarowy GRASOVKA z dniem 13 listopada 2013 r.

7 Organ uznał, że interes prawny wnioskodawcy do występowania o wygaśnięcie prawa ochronnego nie budzi wątpliwości. Stwierdził, że uprawniony przedstawił następujące dowody na okoliczność używania spornego znaku towarowego: wydruk ze strony internetowej [...] (brak daty); zdjęcie butelki opatrzonej etykietą z napisem GRASOVKA BISON BRAND VODKA (brak daty); wydruk ze strony internetowej [...] (brak daty); zdjęcie etykiety i kontretykiety z napisem GRASOVKA BISON BRAND VODKA oraz zdjęcie butelki opatrzonej etykietą z napisem GRASOVKA BISON BRAND VODKA (brak daty); faktury sprzedaży produktu o nazwie GRASOVKA 40% z lat 2009 i 2012; faktury sprzedaży produktu o nazwie GRASOVKA 40% z lat 2005, 2006, 2007; dokumenty celne dotyczące eksportu towaru GRASOVKA do Niemiec, Austrii i Holandii w latach 2002-2003; oświadczenie prezesa [...] S.A. z 2006 r. oraz faktury eksportowe [...] sp. z o.o. z lat 2001, 2002, 2003, zdjęcia etykiety i kontretykiety z napisem GRASOVKA BISON BRAND VODKA; oświadczenie prezesa [...] (brak daty); wydruki stron internetowych zawierające tzw. marki niszowe i regionalne (brak daty); oświadczenie I.K. dotyczące używania etykiet ze słowem GRASOVKA z 18 kwietnia 2014 r.; kopie wydruków dokumentów WZ i specyfikacji wysyłkowej z lat 2009 i 2012; oświadczenie R.K. dotyczące oznaczeń na fakturach z 4 czerwca 2014 r.; wydruk z internetowego albumu [...] zawierający zdjęcia z imprezy, otagowany m.in. słowem GRASOVKA; oświadczenie J.M. zastępcy dyrektora [...] z 11 grudnia 1996 r.; faktury VAT sprzedaży produktu o nazwie GRASOVKA 40% z lat 2005, 2006 i 2007; faktura exportowa wódki 40% do USA z 11 grudnia 2014 r.; faktury VAT i dokumenty WZ sprzedaży produktu o nazwie GRASOVKA 40% z lat 2009, 2012, 2013, 2014; wyrok Sądu Polubownego ds. Domen Internetowych przy Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji w Warszawie z [...] maja 2015 r.; decyzja Izby Odwoławczej OHIM z [...] stycznia 2010 r.

8 Przystępując do oceny tych dowodów organ wskazał, że przedmiotem badania używania spornego znaku towarowego był okres pomiędzy 13 listopada 2008 r. a 13 listopada 2013 r. Materiały dowodowe wcześniejsze niż dotyczące ww. okresu oraz materiały nieopatrzone żadną datą nie mają znaczenia dla sprawy. Uprawniony przedłożył do akt sprawy kopie faktur wraz z dokumentami WZ sprzedaży wódki GRASOVKA za lata 2009, 2012, 2013 i 2014. Co do zasady, takie dowody jak faktury Vat, zawierające znak towarowy potwierdzają jego używanie. Jednakże faktury z lat 2013 i 2014 zostały wystawione po dniu 13 listopada 2013 r., czyli po dniu złożenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa i w związku z tym nie były brane pod uwagę.

9 Organ zaznaczył ponadto, że decyzje OHIM, jak i wyrok Sądu Polubownego, nie są wiążące w postępowaniu spornym prowadzonym przed Urzędem Patentowym RP. Orzekanie dotyczące używania znaku towarowego na podstawie przepisów ustawy - Prawo własności przemysłowej należy do wyłącznej kognicji tego Urzędu.

10 Organ nie zgodził się z twierdzeniem uprawnionego, że o rzeczywistym używaniu znaku towarowego w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo własności przemysłowej świadczyć może okoliczność wprowadzenia do obrotu towarów oznaczonych spornym znakiem po dacie wszczęcia postępowania spornego. Stwierdził też, że ocena takiego używania jest dokonywana z punktu widzenia potencjalnego odbiorcy, który styka się z określonym towarem dopiero, gdy on zaistnieje na rynku. Zatem samo wyprodukowanie towaru, bez wprowadzenia do obrotu w badanym okresie pozostaje bez znaczenia w przedmiotowej sprawie.

11 Sporny znak jest przeznaczony do oznaczania wyrobów spirytusowych z klasy 33. Zdaniem organu, z tak określonego wykazu towarów nie wynika, aby znak ten służył do oznaczania produktów niszowych. Brak było więc podstaw do zastosowania odmiennych kryteriów ilościowych dla oceny używania w sposób rzeczywisty spornego oznaczenia na terytorium Polski. Mała ilość wprowadzonych sztuk towarów oznaczanych spornym znakiem jest niewystarczająca do stwierdzenia, że znak ten był używany w sposób rzeczywisty i poważny.

12 W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, skarżący - jako uprawniony - powinien był wykazać, że używał znaku towarowego na terytorium RP w sposób rzeczywisty poprzez nakładanie oznaczenia na towar i wprowadzanie tak oznaczonych towarów do obrotu.

13 W rozpoznawanej sprawie organ dokonał analizy całego materiału dowodowego i na podstawie tej analizy dokonał prawidłowego ustalenia, że sporny znak nie był używany w okresie wskazanym we wniosku o wygaśnięcie prawa ochronnego.

14 Sąd pierwszej instancji zaaprobował stanowisko organu, że faktury z lat 2013 i 2014 nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż zostały wystawione po dniu złożenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa. Przyjął, że z pozostałych faktur załączonych do akt zgłoszenia wynika, że w badanym okresie sprzedaż wódki była kilkukrotna i wyniosła łącznie 4032 butelki. Zgodził się z organem, że taka ilość nie może świadczyć o rzeczywistym i poważnym używaniu znaku towarowego.

15 Zdaniem WSA, rzeczywiste używanie znaku powinno być na tyle trwałe i intensywne, a zarazem na tyle stabilne pod względem postaci znaku, żeby odnieść odpowiedni skutek komercyjny na rynku. Sprzedaż wódki GRASOVKA wykazana złożonym materiałem dowodowym nie świadczy o rzeczywistym używaniu spornego znaku. Miała bowiem charakter sporadyczny i znikomy ilościowo w sytuacji gdy w realiach rynku alkoholi, a zwłaszcza wódek i wyrobów spirytusowych, sprzedaż ma charakter masowy i liczona jest przynajmniej w dziesiątkach lub setkach tysięcy produktów. Wykazana sprzedaż jedynie w kilku miastach, na przestrzeni długiego okresu czasu nie pozwala uznać, że znak towarowy mógł się utrwalić lub utrzymać w świadomości potencjalnych odbiorców czy konkurentów w skali całego kraju jako informacja o pochodzeniu towaru z określonego źródła.

16 Sąd zaznaczył, że dopuszcza sytuację, gdy znaczący przedsiębiorca przemysłu alkoholowego - jakim jest uprawniony - produkuje również alkohole o charakterze niszowym, regionalnym i nie muszą być one wprowadzane na rynek w wielkości kilkudziesięciu tysięcy butelek. Nawet taka niszowa produkcja powinna jednak charakteryzować się regularnością i powtarzalnością, aby można było mówić o rzeczywistym używaniu spornego znaku towarowego. W rozpatrywanej sprawie nie miało to miejsca.

17 Za niezasadny WSA uznał również podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez organ art. 170 ust. 1 ustawy - Prawo własności przemysłowej. Sąd zgodził się z organem, że samo wyprodukowanie towaru, nawet w ilości 5000 sztuk, bez wprowadzenia do obrotu w badanym okresie nie może być uznane za wznowienie rzeczywistego używania znaku.

18 Skargę kasacyjną wywiodła spółka CEDC International zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; powoływana jako: p.p.s.a.) strona zarzuciła Sądowi pierwszej instancji:

19 I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 151, art. 3 § 1 i 2 pkt 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez:

20 1) wadliwą ocenę ustaleń faktycznych poczynionych przez organ z naruszeniem art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i 4, art. 80, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: "k.p.a.") w zakresie rzeczywistego używania znaku spornego na skutek bezpodstawnego pominięcia szeregu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i oparcia rozstrzygnięcia tylko na części zebranego w sprawie materiału dowodowego przy jednoczesnym zaniechaniu podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o błędnie, dowolnie poczynione ustalenia faktyczne i prawne;

21 2) wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku wynikające z błędnej oceny ustaleń faktycznych oraz prawnych poczynionych przez organ w zakresie rzeczywistego używania znaku spornego, a także z faktu pominięcia istotnej części materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz braku wskazania motywów, którymi kierował się Sąd przy wydawaniu zaskarżonego wyroku;

22 3) dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 3 §1 i 2 pkt 1 p.p.s.a. skutkujące wadliwym oddaleniem skargi na decyzję z naruszeniem art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i c p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że organ nie dopuścił się przy wydaniu decyzji naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 8, art. 77 §1 i 4, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne dokonanie ustaleń faktycznych i nieprawidłowe uzasadnienie decyzji, ani nie uchybił przepisom prawa materialnego, tj. art. 169 ust. 1 pkt 1, art. 154 pkt 1 oraz art. 170 ust. 1 ustawy - Prawo własności przemysłowej;

23 II. naruszenie prawa materialnego, tj.

24 1) art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 154 pkt 1 ustawy - Prawo własności przemysłowej poprzez tolerowanie ich błędnej wykładni dokonanej przez organ polegającej na przyjęciu, ze wyprodukowanie i umieszczenie - w okresie objętym badaniem - znaku spornego na towarach objętych prawem ochronnym w celu wprowadzania tych towarów do obrotu nie stanowi rzeczywistego używania znaku w rozumieniu przepisów ustawy - Prawo własności przemysłowej;

25 2) art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo własności przemysłowej poprzez tolerowanie błędu organu polegającego na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu i w konsekwencji stwierdzeniu wygaśnięcia prawa ochronnego na znak sporny, pomimo że znak ten był rzeczywiście używany w obrocie, co zostało wykazane dowodami złożonymi do akt sprawy;

26 3) art. 170 ust. 1 ustawy - Prawo własności przemysłowej poprzez tolerowanie błędu organu polegającego na niezastosowaniu tego przepisu i w konsekwencji stwierdzeniu wygaśnięcia prawa ochronnego na znak sporny, pomimo że rzeczywiste używanie tego znaku zostało wznowione przed datą wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na ten znak.

27 Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji, a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Strona zażądała rozpoznania sprawy na rozprawie.

28 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona argumentowała, że przy ocenie przesłanki rzeczywistego używania znaku spornego WSA, a na wcześniejszym etapie Urząd Patentowy, pominął dowody datowane przed lub po dniu złożenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego, w tym faktury z grudnia 2013 r., (dotyczące sprzedaży 3,5 tysiąca butelek wódki GRASOVKA), z maja 2014 r. (ponad 10 tysięcy butelek) i z kwietnia 2015 r. (blisko 13 tysięcy butelek). W świetle orzecznictwa TSUE, w prowadzonym postępowaniu należało rozważyć dowody, które - pomimo że noszą datę wcześniejszą lub późniejszą niż data złożenia wniosku o wygaszenie - pozwalają na wyciągniecie wniosków odnośnie do sytuacji, która miała miejsce w badanym okresie (postanowienie z 5 października 2004 r. w sprawie C-192/03 i postanowienie z 27 stycznia 2004 r. w sprawie C-259/02).

29 Strona podniosła, że sprzedaż wyprodukowanych w badanym okresie 3,5 tysiąca butelek, która nastąpiła w niespełna miesiąc po badanym okresie, potwierdza używanie znaku i rzeczywiste zamiary skarżącej w tymże okresie. Ponadto, wprowadzenie na rynek ponad 10 tysięcy butelek GRASOVKI w pierwszej połowie 2014 r., i blisko 13 tysięcy w pierwszej połowie 2015 r. w wersji retro, opatrzonej nową etykietą, która została opracowana od początku do końca w relewantnym okresie w sposób oczywisty pozostaje w ścisłym związku z działaniami i zamiarami skarżącej podlegającymi badaniu.

30 Zdaniem skarżącej kasacyjnie, biorąc pod uwagę pominięte przez WSA okoliczności i dowody, nie ulega wątpliwości, że znak sporny - funkcjonujący na rynku jako oznaczenie dla produktu niszowego - był używany w rozmiarze znajdującym uzasadnienie ekonomiczne na tymże rynku w sposób zmierzający do odniesienia skutku komercyjnego. Przepisy nie przewidują norm ilościowych dla stwierdzenia używania znaku, lecz wymagają by używanie to zmierzało do stworzenia lub zachowania rynku zbytu dla towarów chronionych znakiem (postanowienie TSUE C-259/02, Laboratoire de la mer). Używanie znaku GRASOVKA było zatem rzeczywiste i poważne w rozumieniu przepisów ustawy.

31 Skarżąca kasacyjnie podniosła, że WSA nie uwzględnił, że towary opatrywane znakiem spornym są produktami niszowymi. Sąd zaniechał zbadania tej okoliczności i arbitralnie założył, że przynależność towaru do klasy 33 determinuje jego masowy charakter, ignorując okoliczności wykazane przez skarżącą w toku postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że wprowadzenie na rynek kilku tysięcy butelek niszowej wódki nie jest wystarczające do odniesienia skutku komercyjnego na rynku. Gdyby WSA prawidłowo ustalił stan faktyczny na podstawie całości materiału dowodowego, który powinien był zostać uwzględniony, zauważyłby konsekwentne działania skarżącej zmierzające do wprowadzenia na rynek produktu w wersji retro, skutkujące regularnym i powtarzalnym wprowadzaniem na rynek coraz większych partii produktu oznaczonego spornym znakiem - od kilku tysięcy w 2013 r. do kilkunastu tysięcy w roku 2015.

32 Strona wskazała, że WSA bezpodstawnie zastosował kryterium wielkości przedsiębiorstwa, a w konsekwencji bezzasadnie przyjął bardziej restrykcyjne wymagania w stosunku do skarżącej. Skarżąca wielokrotnie podkreślała, że - podobnie jak inne podmioty funkcjonujące na tym samym rynku - ma wiele linii produktów, z których niektóre przeznacza do masowej sprzedaży, zaś inne mają charakter niszowy i kierowane są do wąskiego kręgu odbiorców. Na poparcie swych twierdzeń strona powołała szereg dowodów w postępowaniu przed Urzędem Patentowym. Produkcja i sprzedaż towarów niszowych czy regionalnych ma znaczenie gospodarcze i uzasadnienie rynkowe, co potwierdza obecność takich produktów na polskim rynku alkoholi mocnych.

33 Według skarżącej kasacyjnie, WSA nie odniósł się do zarzutów pominięcia części dowodów podniesionych w skardze na decyzję Urzędu Patentowego, lakonicznie uzasadniając wyłącznie pominięcie materiałów datowanych poza badanym okresem i nieopatrzonych żadną datą. Sąd, a na wcześniejszym etapie postępowania Urząd Patentowy, bezzasadnie pominęły istotną część dowodów datowanych w badanym okresie lub odnoszących się do badanego okresu, m.in. korespondencję z 18 - 19 lipca oraz 16 sierpnia 2012 r. dotyczącą etykietowania produktu, dokumenty potwierdzające zamówienie nowych etykiet retro w 2012 r., dokument zatytułowany "Podsumowanie nowych wdrożeń roku 2012", oświadczenia Andrzeja Ziemniewskiego i Ireneusza Kamińskiego potwierdzające fakt opracowania i wprowadzenia do obrotu wódki GRASOVKA w wersji retro. WSA nie odniósł się także do wyroku Sądu Polubownego ds. Domen Internetowych przy Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji w Warszawie z 15 maja 2015 r. sygn. 67/14/PA, który jednoznacznie potwierdził fakt rzeczywistego używania znaku słownego GRASOVKA w badanym okresie. Wyroki Sądu Polubownego nie są wiążące dla Urzędu Patentowego (a tym samym i dla WSA), nie oznacza to jednak, że nie powinny być wzięte pod uwagę przy dokonywaniu istotnych ustaleń faktycznych i rozstrzyganiu sprawy przez organ administracji. Stanowią one pełnoprawny środek dowodowy, który nie może być pominięty tytko z tego względu, że nie wiąże organu administracji w rozumieniu art. 153 p.p.s.a.

34 W ocenie strony, wskazane powyżej uchybienia WSA miały zasadniczy wpływ na wynik sprawy, bowiem gdyby Sąd prawidłowo ocenił działania organu uznałby, że Urząd Patentowy wadliwie ustalił stan faktyczny i prawny, a w konsekwencji błędnie stwierdził wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy rzeczywiście używany w obrocie.

35 W odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa materialnego skarżąca argumentowała, że WSA błędnie przyjął, że wyprodukowanie i umieszczenie - w okresie objętym badaniem - znaku GRASOVKA na prawie 5 tysiącach butelek wódki w okresie objętym badaniem, w celu wprowadzania ich towarów do obrotu, nie stanowi rzeczywistego używania znaku. Strona podniosła, że w świetle utrwalonego orzecznictwa, rzeczywiste używanie znaku, o którym mowa w art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo własności przemysłowej może odnosić się nie tylko do towarów, które są dostępne na rynku, ale także do produktów, które mają zaraz znaleźć się na rynku i dla których przedsięwzięto przygotowania w celu zdobycia klientów. Co więcej, art. 154 pkt 1 powołanej ustawy wprost stanowi, że używanie znaku towarowego polega m.in. na umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym w celu wprowadzania ich do obrotu, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

36 Dodatkowo strona podniosła, że WSA tolerował błędne niezastosowanie art. 170 ust. 1 ustawy – Prawo własności przemysłowej przez Urząd Patentowy pomimo faktu wznowienia używania znaku towarowego GRASOVKA przed datą złożenia wniosku o stwierdzenie jego wygaśnięcia.

37 W piśmie procesowym z 21 grudnia 2017 r. spółka Semper Idem Underberg wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej. Ustosunkowując się do zarzutów skargi wskazała, że TSUE w sprawie C-259/02 dopuścił wzięcie pod uwagę dowodów opatrzonych datą późniejszą, niż koniec relewantnego okresu. Zaznaczył jednak, że sąd krajowy powinien ustalić, czy takie okoliczności potwierdzają, że używanie znaku towarowego w relewantnym okresie było rzeczywiste, czy też, przeciwnie, wskazują na zamiar uprawnionego ze znaku obrony przed takim roszczeniem o stwierdzenie wygaśnięcia znaku, gdyż rozpoczęcie lub podjęcie używania znaku - nawet jeżeli ma miejsce przed złożeniem wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia znaku - niekoniecznie służy do zachowania praw uprawnionego ze znaku, gdy wydaje się, że takie rozpoczęcie lub podjęcie nastąpiło dopiero kiedy uprawniony dowiedział się, że taki wniosek może zostać złożony. Taka sytuacja, zdaniem uczestnika postępowania, ma miejsce w rozpatrywanej sprawie. Dowody, które rzekomo miał pominąć Sąd, nie mogły posłużyć do stwierdzenia rzeczywistego używania znaku w badanym okresie, ewentualnie dotyczyły okoliczności wykazanych innymi dowodami lub były środkami dowodowymi o niskiej lub żadnej wartości dowodowej (przede wszystkim z uwagi na brak opatrzenia datą lub subiektywny charakter).

38 W piśmie z 4 lipca 2019 r. skarżąca kasacyjnie ustosunkowała się do stanowiska zawartego w odpowiedzi na skargę kasacyjną.

39 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

40 Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

41 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie.

42 Zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. zarówno na naruszeniu prawa materialnego, jak i na naruszeniu przepisów postępowania, które - zdaniem strony - miało istotny wpływ na wynik sprawy. W pierwszej kolejności ustosunkowania się wymagał zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. ze względu na konsekwencje procesowe, które wiązałyby się z ewentualnym stwierdzeniem jego zasadności, a mianowicie konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy przez Sąd pierwszej instancji.

43 W powołanym przepisie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ustawodawca określił niezbędne elementy uzasadnienia wyroku, czyli: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie przyjmuje w swym orzecznictwie, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. o sygn. akt II FPS 8/09, publ. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

44 W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z wymienionych sytuacji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie. Sąd I instancji zawarł w nim opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn - w jego ocenie - skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku umożliwiło przeprowadzenie kontroli instancyjnej orzeczenia WSA i merytoryczne odniesienie się do pozostałych zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej.

45 Zarzuty te sprowadzają się w istocie do twierdzenia, że Sąd pierwszej instancji zbadał sprawę w sposób zbyt ogólnikowy i oddalił skargę, pomimo że Urząd Patentowy dopuścił się naruszenia prawa materialnego oraz przepisów k.p.a. określających zasady oceny zgromadzonych dowodów, które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

46 Podkreślenia wymaga więc, że zakres badania sprawy w postępowaniu prowadzonym przez organ administracji wyznaczał art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo własności przemysłowej, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy wygasa również na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Trafnie podnosi strona skarżąca kasacyjnie, że Urząd Patentowy, na skutek wadliwej wykładni tego przepisu, w sposób nieuprawniony pominął szereg dowodów i okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w przedmiocie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Błędnie przyjął bowiem, że rzeczywiste używanie znaku, które powinien był wykazać uprawniony, aby uchylić się od skutków prawnych przewidzianych w art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo własności przemysłowej, polega wyłącznie na fizycznym wprowadzaniu do obrotu towarów oznaczonych spornym znakiem towarowym.

47 Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. W myśl art. 154 powołanej ustawy używanie znaku towarowego może polegać m.in. na umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem, a także na umieszczaniu znaku na dokumentach oraz na posługiwaniu się nim w celu reklamy. Jak wynika z tej regulacji, wprowadzanie towarów do obrotu jest jedną, choć nie jedyną formą używania znaku towarowego. Nie można od tego abstrahować również przy badaniu przesłanek wygaśnięcia udzielonego prawa ochronnego.

48 Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko TSUE zaprezentowane w sprawie C-259/02, zgodnie z którym z "rzeczywistym używaniem" znaku towarowego mamy do czynienia wówczas, gdy jest on używany zgodnie z jego podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie tożsamości pochodzenia towarów lub usług, których dotyczy rejestracja, w celu stworzenia lub zachowania rynku zbytu dla tych towarów lub usług; rzeczywiste używanie znaku nie obejmuje natomiast używania o charakterze symbolicznym wyłącznie w celu zachowania praw przyznanych przez znak. Przy ocenie, czy używanie znaku towarowego jest rzeczywiste, należy wziąć pod uwagę, po pierwsze, wszystkie fakty i okoliczności istotne dla ustalenia, czy komercyjne wykorzystanie znaku ma realny charakter w obrocie handlowym, a w szczególności, czy takie używanie jest uznawane za uzasadnione w danym sektorze gospodarki dla zachowania lub zdobycia udziału w rynku dla towarów lub usług chronionych przez znak towarowy, dalej - właściwości tych towarów lub usług, cechy rynku oraz skalę i częstotliwość używania znaku towarowego. Jeżeli używanie znaku towarowego służy prawdziwemu celowi komercyjnemu, we wskazanych wyżej przypadkach, nawet minimalne używanie znaku lub używanie tylko przez jednego importera w danym Państwie Członkowskim mogą być wystarczające dla stwierdzenia rzeczywistego używania znaku [LEX nr 197215]. Sąd w obecnym składzie zgadza się również, że - co do zasady - tylko takie używanie znaku może być uznane za rzeczywiste, które ma miejsce w obrocie gospodarczym, to jest takie, które jest zauważalne dla odbiorców (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 17 lutego 2005 r. sygn. I CK 626/04; wyrok NSA z 24 maja 2006 r. sygn. II GSK 70/06). Uważa przy tym, że odbiorcą może być w tym przypadku nie tylko klient indywidualny, ale również nabywca towaru pośredniczący w sprzedaży np. przedsiębiorca prowadzący sklep, czy hurtownię. Jak wspomniano na wstępie, wymagane jest bowiem, by używanie znaku zmierzało do stworzenia lub zachowania rynku zbytu dla towarów chronionych znakiem.

49 W rozpatrywanej sprawie podmiot uprawniony ze spornego znaku podnosi, że w okresie podlegającym badaniu wprowadził do obrotu ponad 4 tysiące butelek wódki oznaczonych spornych znakiem towarowym, ponadto wyprodukował, oznaczył i składował w celu wprowadzenia do obrotu towary oznaczone tym znakiem, czego potwierdzeniem mają być faktury VAT dokumentujące sprzedaż w grudniu 2013 r. 3,5 tysiąca butelek wódki GRASOVKA. Uprawniony twierdzi również, że w badanym okresie prowadzone były działania zmierzające do wprowadzenia do obrotu towarów oznaczonych nową etykietą z wykorzystaniem spornego znaku. Wskazanie okoliczności mają istotne znaczenie z punktu widzenia oceny, czy w kontrolowanym okresie uprawniony w sposób rzeczywisty używał zarejestrowanego na jego rzecz znaku towarowego. Dowody przedstawione przez stronę w tym zakresie powinny być zatem rzetelnie zbadane i ocenione. Nie kwestionując, że osobna analiza poszczególnych dokumentów może prowadzić do wniosku, że niektóre z nich mają niską wartość dowodową, zauważyć należy, że ocena organu uwzględniać powinna całokształt zgromadzonego materiału dowodowego.

50 Nie ma przy tym podstaw, by z góry deprecjonować wartość dowodową dokumentów, które nie powstały w okresie objętym badaniem. Dowody dotyczące okresu poprzedzającego okres objęty badaniem i następującego po tym okresie, powinny podlegać badaniu, o ile pozwalają na wyciągnięcie wniosków co do okoliczności, które zaistniały w tym właśnie okresie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w powołanych postanowieniach TSUE w sprawie C-192/03 jak i w sprawie C-259/02.

51 W ocenie NSA, Wojewódzki Sąd Administracyjny błędnie zaaprobował stanowisko organu administracji, że niewielka ilość wykazanej sprzedaży w badanym okresie przeczy tezie, że sporny znak towarowy był używany w sposób rzeczywisty. Uszło uwadze zarówno organu, jak i Sądu pierwszej instancji, że za ograniczeniem rozmiarów produkcji, ja i dystrybucji towarów może przemawiać strategia rynkowa przedsiębiorcy i argumenty biznesowe np. wskazywana przez uprawnionego potrzeba poprzedzenia wprowadzenia na rynek większej partii towaru mniejszą - w celu oszacowania popytu. W granicach wyznaczonych prawem, które nakłada na uprawnionego obowiązek używania zarejestrowanego na jego rzecz znaku towarowego, to przedsiębiorca decyduje w jaki sposób i na jaką skalę korzysta ze swych uprawnień.

52 Dostrzegając szerszy kontekst rozpatrywanej sprawy, nie można też uzależniać utrzymania ochrony wynikającej z rejestracji spornego znaku towarowego od wykazania produkcji i wprowadzania do obrotu towarów oznaczonych znakiem spornym na wysokim poziomie, w sytuacji gdy toczą się spory co do przysługujących praw ochronnych. O występowaniu takich sporów świadczyć mogą przedstawione przez stronę dowody – decyzja Izby Odwoławczej OHIM z [...] stycznia 2010 r. i wyrok Sądu Polubownego ds. Domen Internetowych przy Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji z [...] maja 2015 r. Również te dowody powinny być zatem przez organ zbadane i ocenione w celu dokonania ustaleń co do istotnych okoliczności sprawy. Trafnie podnosi skarżąca kasacyjnie, że stanowią one pełnoprawny środek dowodowy, który nie może być pominięty tylko z tego względu, że nie wiąże organu administracji w rozumieniu art. 153 p.p.s.a.

53 Rację ma także strona skarżąca kasacyjnie twierdząc, że organ arbitralnie założył, że sama przynależność towaru do klasy 33 determinuje jego masowy charakter tj. konieczność jego masowej sprzedaży. Organ, a następnie Sąd pierwszej instancji, bezpodstawnie pominął okoliczności wykazane przez skarżącą w toku postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że wprowadzenie na rynek kilku tysięcy butelek niszowej wódki, z istoty rzeczy, nie jest wystarczające do odniesienia skutku komercyjnego na rynku, a tym samym do uwolnienia się od skutków prawnych przewidzianych w art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo własności przemysłowej w postaci utraty prawa ochronnego z rejestracji.

54 Podkreślenia wymaga, że produkt niszowy może – w pewnej perspektywie czasowej - stać się przedmiotem masowego obrotu na skutek przemyślanej i konsekwentnie wdrażanej strategii biznesowej. Nie stoi temu na przeszkodzie instytucja wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy, która ma na celu wyłącznie wyeliminowanie ochrony znaku, który został zarejestrowany, jednak nie jest przez uprawnionego w sposób rzeczywisty używany.

55 W okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie można też uznać, że w świetle powoływanego postanowienia TSUE o sygn. C-259/02 elementem niezbędnym do stwierdzenia, że podmiot uprawniony podejmował w badanym okresie działania mające na celu powiązanie w świadomości konsumentów znaku z towarem, było prowadzenie kampanii reklamowych. Powodem tego jest zakaz prowadzenia reklamy i promocji napojów alkoholowych wynikający z art. 13 ustawy z dnia 26 października 1992 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, który dotyczy właśnie towarów z klasy 33.

56 Z omówionych względów, wprowadzenie na rynek ponad 10 tysięcy butelek GRASOVKI w pierwszej połowie 2014 r. i blisko 13 tysięcy w pierwszej połowie 2015 r. w wersji retro, opatrzonej nową etykietą, która – według twierdzeń strony popartych złożoną dokumentacją - została opracowana w okresie objętym badaniem może i powinno stanowić wystarczającą podstawę do oceny, czy podmiot uprawniony z rejestracji spornego znaku towarowego w badanym okresie tylko pozorował, czy też podejmował konsekwentne działania zmierzające do osiągnięcia określonego celu gospodarczego w wyniku używania spornego znaku towarowego tj. do zapewnienia rynków zbytu, dotarcia oznaczenia do świadomości klienta.

57 W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 170 ust. 1 ustawy – Prawo własności przemysłowej podkreślić należy, że przesłanką zastosowania tego przepisu jest stwierdzenie, że doszło do nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po wydaniu decyzji o udzieleniu prawa ochronnego. W takim przypadku organ oddala wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego - z zastrzeżeniem art. 170 ust. 2 powołanej ustawy, jeżeli przed złożeniem tego wniosku rozpoczęło się lub zostało wznowione rzeczywiste używanie znaku. Z omówionych względów, w rozpatrywanej sprawie organ powinien przeprowadzić ponowna ocenę w zakresie przesłanki z art. 169 ust. 1 pkt 1. Rozważania dotyczące zastosowana art. 170 ust. 1 powołanej ustawy uznać należy więc za przedwczesne na obecnym etapie niniejszej sprawy.

58 Ponownie rozpatrując sprawę organ uwzględni przedstawione powyżej stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego.

59 Wobec dostatecznego wyjaśnienia istoty sprawy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 i art. 200, art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.