Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2018 r., II GSK 2051/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2018 r., II GSK 2051/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 30 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Op 295/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od A. Spółki z o.o. w Ch. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w O. 5.000 (pięć tysięcy) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 30 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. uwzględnił skargę A. Spółki z o.o. w Ch. na decyzję dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, uchylając tą decyzję oraz orzekając o kosztach postępowania sądowego.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 w dniu 11 kwietnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się na terenie P. S. P. B. w O. przy ul. K., w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach. W jej wyniku stwierdzono, że w lokalu znajdował się automat do gry o nazwie Hot Fun nr [...], należący do skarżącej spółki, umieszczony i użytkowany w tym lokalu na podstawie umowy zawartej w dniu 7 listopada 2013 r. W toku postępowania uzyskano opinię biegłego sądowego R. R. z dnia 30 sierpnia 2014 r., stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, a prowadzona na nim gra miała charakter losowy.

5 Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w O. wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie Hot Fun nr [...] poza kasynem gry. Organ poddając analizie ustalenia protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, stwierdził, że gry organizowane przy pomocy skontrolowanego automatu miały charakter komercyjny i były grami losowymi. Stwierdził również, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec tego zaistniała przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540, ze zm., dalej: u.g.h.) skutkująca nałożeniem na stronę kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Organ odniósł się również do kwestii notyfikacji projektu ustawy w związku z technicznym charakterem jej przepisów i przyjął, że istniały podstawy do stosowania w sprawie art. 89 ust. 1 ustawy.

6 Objętą skargą decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Opierając się o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy organ odwoławczy podzielił stwierdził pogląd organu I instancji charakteru spornego automatu, faktu że gry na nim urządzane obywały się w lokalu nie będącym kasynem gry, wobec czego zaistniała podstawa do nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za prawidłowe uznał również stanowisko organu I instancji co do tego, że przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można było uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem za przepis nieobowiązujący (nieskuteczny).

7 Sąd I instancji uwzględniając skargę na tą decyzję, stwierdził, że spornym był tryb dokonania kwalifikacji poddanego kontroli automatu w ramach przepisów ustawy o grach hazardowych, jak również ustalenie odpowiedzialności skarżącej spółki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i istnienie podstaw prawnych do nałożenia na nią kary pieniężnej.

8 Za bezsporne Sąd uznał ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 3 ustawy. Podczas kontroli, a także w opinii biegłego sądowego stwierdzono, że na przedmiotowym automacie rozgrywano gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik świadczył o losowym charakterze gier. Ponadto organizowanie gry było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Cechą urządzania gier była ich odpłatność.

9 Dokonując oceny, czy decyzje organów celnych zostały podjęte w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego Sąd uznał, że organy nie naruszyły przepisów Ordynacji podatkowej - postępowanie wyjaśniające w sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 i art. 229 powołanej ustawy.

10 Sąd I instancji podkreślił, że organy przy wymiarze kary powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły skarżącą Spółkę obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. W ocenie Sąd, skoro zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazywał na fakt urządzania gier hazardowych bez uzyskanej koncesji, to organy nieprawidłowo przypisały sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która to sytuacja odnosi się do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna. W konsekwencji, zdaniem Sądu I instancji, w kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h, a więc w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, nie zaś w kwocie 12.000 zł.

11 Sąd I instancji stwierdził również, że dokonując błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, organ nie przeprowadził postępowania dotyczącego wysokości przychodu osiągniętego z urządzanej gry (wymierzył karę pieniężną określoną kwotowo i niezależną od ww. przychodu). Przy zmienionej kwalifikacji materialnoprawnej, ustalenia w tym zakresie są niezbędne. Nie można wszak wykluczyć, że 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłoby kwotą niższą od 12.000 zł.

12 Sąd I instancji odniósł się również do podniesionej w skardze kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych oraz możliwości stosowania przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a w konsekwencji jej art. 89 ust. 2 pkt 2, stwierdzając, że wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych i tym samym nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej.

13 W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 134 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 200 i art. 205 § 2 w zw. z art. 206 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

14 Dyrektor Izby Celnej w O., skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

15 - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 oraz art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez błędne uznanie, że organy celnej nie zebrały i nie rozważyły zebranych w sprawie materiałów dowodowych pod kątem ustalenia, czy kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry byłaby niższa od kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu a powyższe ustalenia były niezbędne w rozpoznawanej sprawie;

16 - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pakt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pakt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w 2015 r. – poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pakt 2 polegającą na uznaniu, że przywołany przepis ustawy może mieć zastosowanie tylko do podmiotu urządzającego gry legalnie. Lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie oraz poprzez niewłaściwe zastosowanie wspomnianych przepisów, polegające na uznaniu, że organy nieprawidłowo zastosowały je w sprawie wobec strony skarżącej;

17 - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pakt 2 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym w 2015 r., poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pakt 1 u.g.h. polegającą na uznaniu, że karze w tym przepisie określonej podlega każdy podmiot, który urządza gry na automacie bez koncesji, zezwolenia czy też bez dokonania stosownego zgłoszenia oraz w konsekwencji – niewłaściwe zastosowanie powyższych przepisów, polegające na błędnym uznaniu, że organy powinny je zastosować w sprawie.

18 Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

19 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

20 | Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. |

21 |Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi |

22 |kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego |

23 |przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na |

24 |podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów|

25 |postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym |

26 |Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza|

27 |się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego |

28 |postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które |

29 |doprowadziło do jego wydania. |

30 |Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych. Sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych uzasadnia ich łączne |

31 |rozpoznanie. |

32 |Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z|

33 |przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowana decyzja narusza prawo materialne, tj. art. 89 |

34 |ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie - Sąd I |

35 |instancji jednocześnie przesądził, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w |

36 |rozumieniu ustawy o grach hazardowych. |

37 |Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na spółkę kary pieniężnej w oparciu o art. |

38 |89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem|

39 |gry. |

40 |Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I |

41 |instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest |

42 |nieuprawniony. |

43 |Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, aczkolwiek niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku |

44 |z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu |

45 |sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i |

46 |wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze|

47 |pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". |

48 |Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, |

49 |stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub |

50 |zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze |

51 |pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale |

52 |Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec |

53 |którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna |

54 |niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu|

55 |na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach |

56 |hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna |

57 |niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję |

58 |taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające |

59 |zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od |

60 |spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu|

61 |gier hazardowych, w tym gier na automatach (por. wyrok NSA z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 2303/16). |

62 |Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego |

63 |rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została |

64 |przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK |

65 |1518/14). Sąd w składzie orzekającym w rozpoznanej sprawie stanowisko wyrażone w ww. uchwale podziela. |

66 |W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty. |

67 |Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do |

68 |uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., |

69 |Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę spółki. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy |

70 |stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniały do przyjęcia, że spółka urządzała gry na automacie poza |

71 |kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość |

72 |nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. |

73 |Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 i 2 sentencji |

74 |wyroku. |

75 |O zwrocie kosztów postępowania sądowego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust 1 pkt 2 lit. b) i w zw. z |

76 |§ 2 pkt 5) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z |

77 |2015 r. poz. 1804). |

78 | |