Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2018 r., II GSK 2049/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2018 r., II GSK 2049/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 605/15 w sprawie ze skargi J. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od J. J. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 605/15 oddalił skargę J. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

3 Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

4 W dniu [...] czerwca 2011 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier w lokalu gastronomicznym o nazwie "B." – J. J., ul. R. [...] w S., w wyniku której stwierdzili urządzanie gry na trzech kioskach internetowych bez numerów. Wskazane powyżej kioski internetowe zostały zatrzymane.

5 Mając na względzie powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia J. J. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach - terminalach internetowych, poza kasynem gry.

6 Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie decyzją z dnia [...] marca 2015 r., po rozpoznaniu odwołania, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust.1, art.32 ust. 1, art. 89 ust. 1 i pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 612), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

7 Zdaniem organu odwoławczego nie budził wątpliwości fakt, że gry na wskazanych terminalach internetowych (kioskach internetowych), posiadają cechy, ustalone w opiniach jednostki badającej oraz ekspertyzach biegłego sądowego, które kwalifikuje je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierają charakter losowy. Natomiast w świetle zebranego materiału dowodowego i wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych stwierdził, że urządzającym gry w B. w S. był skarżący.

8 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę skarżącego na powyższe rozstrzygnięcie, uznając ją za niezasadną.

9 Podzielając poglądy zaprezentowane w przytoczonych w uzasadnieniu wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, za niezasadny Sąd I instancji uznał podniesiony w skardze zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art.6 1, art. 7 Konstytucji RP.

10 Za prawidłowe uznał także ustalenie organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenia (kioski internetowe) umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gra na badanych urządzeniach charakteryzowała się wszystkimi niezbędnymi cechami charakterystycznymi dla gier hazardowych. Gry organizowane były w celach komercyjnych, czyli z nastawieniem na zysk, jaki przynosiły przedsiębiorcy korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadzała się do wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Zasadnie też organy orzekające w sprawie przyjęły, że gry na badanych urządzeniach miały element losowy ze względu na fakt, iż ewentualna wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, co wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego, tj. gra kontrolna przeprowadzona na urządzeniach w trakcie oględzin oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Grający bowiem, po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, nie ma żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej wygranej pieniężnej czy rzeczowej.

11 Ponadto organy prawidłowo uznały, że skarżący był urządzającym gry na automatach. Po pierwsze, automaty znajdowały się w pomieszczeniach, w których prowadził on działalność gastronomiczną. Po drugie, do jego obowiązków należało zapewnienie możliwości funkcjonowania automatów (dostarczanie zasilania) i czuwanie nad prawidłowością działania automatów. Skarżący wreszcie dysponował kluczami do automatów, w miarę potrzeby resetował gry i wypłacał wygrane oraz uzyskiwał z tytułu gier własne dochody. Wszystko to potwierdzają tak ww. dokumenty, jak i zeznania świadków oraz samego skarżącego. Skarżący zaś nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

12 Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia.

13 W tym stanie rzeczy stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

14 Sąd I instancji zaaprobował również orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 u.g.h., w którym stwierdzono, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. ma szerszy zakres odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W efekcie podmiotem, który może popełnić delikt z art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać (art. 6 ust. 4 u.g.h.). Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

15 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając go w całości i zarzucając mu:

16 I. na podstawie art.174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) naruszenie:

17 1. przepisu art. 3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego;

18 2. przepisu art.145 §1 pkt 1 lit.c p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego w sposób opisany szczegółowo w skardze;

19 3. przepisu art.151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona.

20 4. przepisu art. 134 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na jego niezastosowaniu i przyjęciu, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa materialnego przejawiającego się w uznaniu iż zastosowana do wymierzenia kary pieniężnej podstawa prawna o tj. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest prawidłowy podczas gdy podstawę do wymierzenia kary pieniężnej winny stanowić przepisy art. 89 ust 1 pkt 1, bowiem postępowanie nie było prowadzone wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, lecz co wynika z dokonanych ustaleń faktycznych postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust lpkt 1 ustawy o grach hazardowych

21 II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzucił ponadto naruszenie:

22 - prawa materialnego, a to fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana,

23 - przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez nie wypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu "dyrektywy 98/34", pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61),

24 - art. 2 ust. 5, 6 i 7 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749; dalej: o.p.) poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie w przedmiotowej sprawie, wskutek mylnego przyjęcia, że eksploatowanie przez skarżącego terminalu internetowego wypełnia przesłanki uznania tej działalności za urządzanie gry na automacie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz, że wystarczające do tego rodzaju kwalifikacji jest posłużenie się wynikami eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz opinią biegłego sporządzoną na potrzeby toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego, podczas gdy do przesądzenia o takowym charakterze działalności skarżącej wymagane jest zachowanie szczególnego oraz obligatoryjnego trybu przewidzianego przez art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., który jako lex specialis w stosunku do przepisów o.p., stosowanej na mocy art. 8 u.g.h. odpowiednio, przewiduje w tym zakresie wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych, niezastosowanie której to procedury (mylnie uznanej przez Sąd wyłącznie za fakultatywną procedurę na użytek przedsiębiorców eksploatujących urządzenia) uniemożliwia w niniejszym postępowaniu przyjęcie, że urządzenie stanowiące własność skarżącej, pozwala na rozgrywanie "gry na automacie", a tym samym nałożenie na Skarżącą kar pieniężnych przewidzianych w u.g.h. jako sankcje administracyjne za naruszenie określonych obowiązków dotyczących eksploatacji automatów do gier;

25 Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie na rzecz strony skarżącej od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych.

26 Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

27 Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

28 Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

29 Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. W art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wskazano, że skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez Sąd I instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Kasacja pozbawiona tychże elementów treściowych uniemożliwia ocenę jej zasadności. Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 11 września 2011 r., sygn. akt II OSK 151/12).

30 Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należało uznać, że skarga kasacyjna nie w pełni odpowiada powyższym wymogom.

31 W odniesieniu do zarzutów z art. 174 pkt 2 p.p.p.s.a skarżący zarzucił naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a., art. 134 p.p.s.a., polegające na zaakceptowaniu przez Sąd I instancji nieprawidłowych ustaleń faktycznych dokonanych przez organy, pomimo tego, że skarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, jak również uznaniu, że w sprawie niewłaściwie zastosowano przepisy prawa materialnego, uzasadniające nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gier.

32 Tak sformułowane zarzuty skargi kasacyjnej uniemożliwiają sądowi kasacyjnemu ocenę ich zasadności, ponieważ podnosząc zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem skarżącego - uchybił sąd administracyjny, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzuty naruszenia art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. nie zostały powiązane ani z przepisami postępowania, ani z przepisami prawa materialnego. Skarżąca podniosła wprawdzie, że decyzja została wydana "z naruszeniem przepisów postępowania", a także "z naruszeniem prawa materialnego", jednak nie wymieniła żadnego z tych licznych przepisów postępowania, które miałyby zostać naruszone przez organ wydający zaskarżoną decyzję. Omawiane zarzuty nie mogły więc odnieść skutku oczekiwanego przez skarżącego. W tej mierze podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że błędne oddalenie skargi, podobnie jak jej błędne uwzględnienie, nie polega samo w sobie na błędnym zastosowaniu art. 151 albo art. 145 p.p.s.a., lecz na błędzie popełnionym w fazie wcześniejszej, a mianowicie w fazie kontroli zaskarżonego aktu, poprzedzającej fazę wydania orzeczenia. Innymi słowy, błędne rozstrzygnięcie jest jedynie następstwem błędu zasadniczego polegającego na wadliwym wykonaniu funkcji kontrolnej, o której mowa w art. 1 § 2 p.u.s.a. Wskazany przez stronę skarżącą kasacyjnie, jako naruszony przepis art. 151 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jest - w świetle powyżej przedstawionych uwag - tzw. przepisem wynikowym. Warunkiem jego zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Naruszenie wskazanych przepisów jest więc zawsze następstwem naruszenia innych przepisów stanowiących wzorzec kontroli zgodności z prawem zaskarżonego aktu i nie może tym samym stanowić samoistnej podstawy skargi kasacyjnej. Zatem, art. 151 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Strona skarżąca kasacyjnie zmierzając do wykazania naruszenia wymienionych regulacji powinna więc powiązać zarzut ich naruszenia z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym - jej zdaniem - uchybił wojewódzki sąd administracyjny stosując je, jako wzorce kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania administracji publicznej. Brak zaś wskazania i wykazania tego rodzaju powiązań oznacza, że zarzut naruszenia przywołanych powyżej przepisów wynikowych nie może odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 1265/16).

33 Zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzuty prawa procesowego sprowadzają się głównie do błędnego ustalenia przez organy – i zaakceptowania przez Sąd I instancji – że to skarżący był urządzającym gry na automatach będących przedmiotem kontroli. Skarżący podkreślał, że nie jest właścicielem przedmiotowych automatów, nie obsługiwał ich, nie serwisował, nie wybierał i dosypywał pieniędzy, itp. Jedynie wynajął spółce A., dostarczającej automaty, kilka metrów kwadratowych powierzchni w swoim lokalu i otrzymywał czynsz najmu. Jego zdaniem to spółka, będąca właścicielem tych automatów, urządzała na nich gry. Zatem to ona jest podmiotem organizującym, urządzającym i prowadzącym działalność na urządzeniach do różnego rodzaju gier. Tymczasem w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntowany został pogląd, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten, jak podkreślono w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież, jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h., nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

34 Tym samym, jak wyjaśniono z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16 (ONSAiWSA 2018/1/19), prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 892/17, LEX nr 2311965).

35 Przenosząc powyższe uwagi teoretyczne na grunt rozpoznawanej sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji, biorąc pod uwagę bezsporne okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że skarżący był urządzającym gry na automatach, które znajdowały się w pomieszczeniach, w których prowadzi on działalność gospodarczą. Do jego obowiązków należało między innymi czuwanie nad prawidłowością działania automatów, a przede wszystkim dysponował on kluczami do nich, w miarę potrzeby resetował gry i wypłacał wygrane, a także uzyskiwał z tego tytułu własne dowody. Tym samym uznać należy, że był ekonomicznie zainteresowany w zapewnianiu właściwych warunków dla urządzania gier. W jego interesie było zapewnienie, aby przedmiotowe automaty działały sprawnie. Świadczy to, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie spółce powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy najmu. Przedstawione okoliczności faktyczne świadczą zaś o tym, że organy słusznie uznały skarżącego za urządzającego gry, pobierającego zyski z tej działalności.

36 Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że skarżący nie wskazał, które konkretne zasady prawa Unii Europejskiej zostały naruszone. Należy podkreślić, że zasady te mają przymiot klauzul generalnych i wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono. Za niezasadne należało również uznać zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji.

37 Nie jest też uprawnione stanowisko skargi kasacyjnej o "technicznym" charakterze art. 6 ust. 1 u.g.h. (zob. np. wyrok NSA z dnia 23 listopada 2016r., II GSK 878/16). Charakter tego przepisu, niezależnie od jednolitego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego przesądził, co należy podkreślić, TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15. Trybunał ten, odpowiadając na pytanie prejudycjalne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi, stwierdził, że "sąd odsyłający wychodzi z założenia, że przepis taki jak ten sformułowany w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/ 34", po czym uznał to założenie sądu odsyłającego za błędne wskazując w punkach 31 i 32, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych".

38 Za nieuzasadniony należało uznać zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 2 ust. 5, 6 i 7 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 180 § 1 o.p. Zarzut ten oparty jest na poglądzie, że o charakterze gry prowadzonej na eksploatowanym przez skarżącą terminalu internetowym może rozstrzygnąć jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych, w trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Poglądu tego Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela.

39 W tym zakresie należy przyjąć, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ celny – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – wbrew twierdzeniom spółki, nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżąca kasacyjnie pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

40 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej u.s.c.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowania będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazują zebrane w sprawie dowody.

41 Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.