Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 grudnia 2015 r., II GSK 2030/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 grudnia 2015 r., II GSK 2030/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 158/13 w sprawie ze skargi H. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Zaskarżonym wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 158/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę H. F. P. Sp z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...]r. o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry.

3 Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że podczas kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) przeprowadzonej w barze prowadzonym przez A. M. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. stwierdzili, że funkcjonuje tam podłączone do sieci elektrycznej urządzenie o nazwie A. H. F. M. nr H. [...], umożliwiające urządzanie gier hazardowych. Eksperyment przeprowadzony przez kontrolujących wykazał, że użyte urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Bezspornym okazał się również fakt, że bar, w którym urządzano gry hazardowe na wspomnianym urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W efekcie, decyzją z dnia [...]r. wydaną na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.2 pkt 2 tejże ustawy, Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

4 W toku postępowania odwoławczego od powyższej decyzji, w piśmie dnia [...]r. spółka podważyła opinię biegłego sądowego R. R.; wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii dr B. S.; oraz wskazała, że w niniejszej sprawie fundamentalne znaczenie ma orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych powinny być przedstawione Komisji Europejskiej celem notyfikacji, co nie zostało poczynione, a zatem sądy polskie nie powinny ich stosować. Ponadto spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w dniu[...]r.

5 Postanowieniem z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił zawieszenia postępowania. Następnie, postanowieniem z dnia [...]r., w związku z wniesionym zażaleniem, umorzył postępowanie odwoławcze z uwagi na fakt wydania rozstrzygnięcia merytorycznego w postaci decyzji z dnia [...]r., którą utrzymał w mocy zakwestionowaną decyzję pierwszoinstancyjną.

6 W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej: DIC) z dnia [...]r. spółka H. F. ponowiła zarzuty podniesione w odwołaniu od decyzji z dnia [...]r.

7 Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. (WSA) oddalił skargę spółki na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.), uznając wszystkie postawione w skardze zarzuty za nietrafne. W szczególności Sąd I instancji podkreślił, że z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, iż kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Zdaniem WSA we W., w rozpatrywanej sprawie niemożliwe było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h., gdyż spółka nie posiadała ważnego zezwolenia do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) ewentualnie aktualnego zezwolenia na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W ocenie Sądu I instancji, skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, zatem takie działanie spółki, zdaniem WSA, wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. a nie – jak przyjął organ – unormowanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym niemniej, według Sądu I instancji, wyeliminowaniu zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego sprzeciwiał się zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Sąd zauważył, że uchylenie powyższej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Zdaniem Sądu I instancji, niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i in. W ocenie Sądu I instancji, lektura wzmiankowanego wyroku nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 u.g.h.

8 Ponadto, zdaniem WSA we W., niezależnie od zakresu powyższego orzeczenia, nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ((Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm., dalej dyrektywa nr 98/34/WE). Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Zdaniem WSA, nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy nr 98/34/WE ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Sąd I instancji odniósł się szczegółowo również do pozostałych zarzutów skarżącej spółki uznając je za niezasadne.

9 W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku spółka H. F. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego

10 1) polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 91 tej ustawy przez bezpodstawne wymierzenie skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r.), że przepisy tego rodzaju, co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych wobec jednostek,

11 2) polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez bezpodstawne zastosowanie sankcji, kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h., tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., że tego rodzaju normy sankcjonowane zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy

12 3) przez błędną wykładnię art. 2 ust. 6 u.g.h. u.g.h. przez bezprawne wkroczenie przez Sąd I instancji, jako organu innego niż Minister ds. Finansów Publicznych w określoną cyt. przepisem wyłączną kompetencję Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia decyzją, czy gry na danym urządzeniu są "grami na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

13 4) przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 późn. zm.) przez błędną wykładnię polegającą na zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, że każdy organ krajowy ma prawo do wiążącego wypowiadania się, czy notyfikacja Komisji Europejskiej przepisów technicznych zawartych w u.g.h. była w ogóle potrzebna lub że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust 1 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami.

14 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

15 Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjnie w trybie ar 188 p.p.s.a. oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

16 W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie wniesionego środka zaskarżenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

17 Uzupełnienie swojej dotychczasowej argumentacji spółka zawarła w piśmie z dnia [...] r., zaś na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu [...]r. jej pełnomocnik wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego:

18 czy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady należy interpretować w ten sposób, że w pojęciu przepisów technicznych mieszczą się przepisy krajowe takie jak art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które ograniczają dopuszczalność prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier na automatach poprzez wprowadzenie wymogu, aby działalność ta była prowadzona wyłącznie w kasynach gry i na podstawie specjalnych pozwoleń (koncesji) na prowadzenie kasyna gry biorąc pod uwagę, że liczba koncesji na prowadzenia kasyn gry oraz liczba automatów, które mogą być w tychże kasynach eksploatowane jest reglamentowana i radykalnie zmniejszona w stosunku do poprzedniego stanu prawnego uregulowanego ustawą z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, pozwalając jedynie na marginalnie wykorzystanie dotychczas funkcjonujących na rynku produktów, jakimi są automaty do gry i czy w związku z tym projekt tych przepisów winien był być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy?

19 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

20 Ocenę zasadności zarzutów postawionych Sądowi I instancji w skardze kasacyjnej należy poprzedzić wyjaśnieniem, że zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma podstaw do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem o rozpatrzenie pytania prejudycjalnych - sformułowanego przez pełnomocnika H. F. P. sp. z o.o. w W., z podanych niżej względów.

21 Zgodnie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W myśl akapitu 3. powołanego artykułu, w przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. Przy czym prawo unijne przewiduje wyjątki w odniesieniu do sądów ostatniej instancji, nawet w sytuacji pojawienia się zagadnienia z zakresu prawa unijnego. Takie wyjątki przewiduje orzecznictwo TSUE i określa je, jako acte clair oraz acte éclairé. Nie wdając się w szersze rozważania, w pierwszym ujęciu zwolnienie z obowiązku występowania z pytaniem ma miejsce wtedy, gdy wykładnia przepisów unijnych jest oczywista (acte clair) lub kwestia będąca przedmiotem wątpliwości (potencjalnego pytania) została wyjaśniona w orzecznictwie (acte éclairé).Funkcjonowanie takiego rozwiązania w prawie unijnym podyktowane jest względami ekonomii procesowej, a więc niezadawaniem zbędnych pytań oraz ochrona dostępności i prawa do sądu podmiotów, których sprawy mają związek z prawem unijnym, a zawisły przed sądami krajowymi ( szerzej :M.B. Wibrandt – Gotowicz, Instytucja pytań prawnych w sprawach sądowo administracyjnych, Warszawa 2010). W praktyce TSUE prezentuje również stanowisko, że sąd ostatniej instancji, przy podejmowaniu decyzji o potrzebie zadania pytania prejudycjalnego, dotyczącego wykładni prawa unijnego, dysponuje taką samą autonomią, jak sądy niższych instancji. Nie jest on zatem zobowiązany do zadania pytania, jeżeli uzna, że dana kwestia nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

22 Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że kwestia wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE była już przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości UE. Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie przesądził, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego i stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 24 wyroku)".

23 W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia wniosku o skierowanie do TSUE proponowanego pytania prejudycjalnego.

24 Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw.

25 Oceniając trafność zarzutów w niej podniesionych Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny, jako sąd II instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonych przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Zakres postępowania kasacyjnego wyznacza zatem strona przez przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie.

26 Skarga kasacyjna została skonstruowana wyłącznie w oparciu o zarzut naruszenia prawa materialnego, co oznacza, że podstawą jej rozpoznania jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji.

27 Skarżąca kasacyjnie spółka zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie przepisów wskazanych w tym środku zaskarżenia przez błędną ich wykładnię (punkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej) lub niewłaściwe zastosowanie (punkt 1 i 2 petitum). Błędna wykładnia prawa materialnego, polega na mylnym rozumieniu treści określonej normy prawnej, co oznacza, że wnoszący skargę kasacyjną powinien wskazać, jak według niego powołany przepis powinien być rozumiany. W doktrynie prawa oraz w orzecznictwie przyjmuje się, że błędna wykładnia prawa może wyrazić się bądź w nieprawidłowym odczytaniu treści prawa, bądź też w zastosowaniu prawa uchylonego. Natomiast niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie, że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej.

28 Konieczne jest w tym miejscu podkreślenie, że w skardze kasacyjnej nie zostało podważone stanowisko Sądu I instancji ostatecznie akceptujące zastosowanie w tej sprawie przez organ przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust.2 pkt 2 u.g.h., jako podstawy materialnoprawnej nałożenia na spółkę kary pieniężnej (12.000 złotych) za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Należy również wskazać, iż niepodważenie przez autora skargi kasacyjnej poglądu WSA we W., że wyeliminowaniu z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust.2 pkt 2 u.g.h sprzeciwiał się zakaz reformationis in peius, bowiem - według Sądu I instancji - zalecenie rozpatrzenia według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry - pozbawiło Naczelny Sąd Administracyjny dokonania oceny tego stanowiska, budzącego – co wyraźnie trzeba podkreślić - zasadnicze wątpliwości, co do jego prawidłowości. Nie zostało także w niniejszej skardze kasacyjnej podważone, że spółka H. F., jako podmiot urządzający gry na przedmiotowym automacie nie posiadała jakiegokolwiek zezwolenia na prowadzenie tego typu działalności.

29 Rozpatrując podniesione zarzuty kasacyjne należy w pierwszej kolejności rozpoznać zarzut opisany w punkcie 3 petitum skargi. Wynika to z faktu, jak słusznie zauważa Sąd I instancji, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Istota omawianego zarzutu kasacyjnego, tj. błędnej wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz jego uzasadnienie sprowadza się do zakwestionowania przez skarżącą kasacyjnie spółkę prawa organu celnego do rozstrzygnięcia w toku prowadzonego postępowania o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h., co do charakteru gry na automacie. Według skarżącej spółki, kompetencje w tym zakresie posiada wyłącznie Minister Finansów i bez jego rozstrzygnięcia, w drodze decyzji wydanej na podstawie 2 ust. 6 i 7 u.g.h., nie ma możliwości nałożenia kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust.1 u.g.h. Z kolei według Sądu I instancji, powyższe ustalenie może poczynić organ celny w ramach uprawnień nadanych temu organowi przez ustawę i w tej sprawie organ prawidłowo ustalił, że gra na badanym urządzeniu ma charakter losowy nie zaś zręcznościowy. Zdaniem WSA, powyższe ustalenie nie zostało skutecznie podważone przez stronę skarżącą.

30 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wykładnia przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa. Za całkowicie nietrafny należy uznać pogląd skarżącej kasacyjnie spółki, że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Wzmiankowany przepis stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy, tym niemniej należy mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 ww ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z kolei z treści art. 2 ust. 7 u.g.h wynika, że postępowanie przed ministrem właściwym do spraw finansów publicznych w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić również należy, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale i brak jest regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Wypada również zauważyć, że ustawodawca nie zastrzegł w treści art. 89 ust.1 u.g.h. wymogu, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Podsumowując ten wątek należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.) mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Tym samym Sąd I instancji prawidłowo uczynił akceptując stanowisko, że organ celny, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 u.g.h. ustalił, iż sporny automat umożliwił grę opisaną w art. 2 ust.5 u.g.h.

31 Zaprezentowane w niniejszym wyroku stanowisko stanowi kontynuację ukształtowanej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianej kwestii (por. wyroki w sprawach sygn. akt II GSK 183/14, II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15 - treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/)

32 Mając na uwadze powyższe, zarzut kasacyjny błędnej wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. należy uznać za niezasadny.

33 Pozostałe zarzuty kasacyjne również nie zasługują na uwzględnienie.

34 Treść zarzutów wskazanych w punktach 1, 2 i 4 petitum skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie zmierzają do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który nie zakwestionował bezpodstawnego, zdaniem skarżącej spółki, zastosowania wobec strony kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ustawy o grach hazardowych, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust.1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego rodzaju normy sankcjonowane zawarte w ustawie o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

35 Istota sporu dotyczy więc oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do braku technicznego charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., które stanowiły podstawę wydania kontrolowanej decyzji. Sąd I instancji stwierdził bowiem, że w jego ocenie, nie ma podstaw, aby wymienione przepisy można było zaliczyć do zbioru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Zaakcentował również, że ani wymieniona dyrektywa, ani też wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają stanowiska w świetle, którego skutki braku realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, można byłoby rozciągać na całą ustawę o grach hazardowych, to jest na wszystkie jej unormowania, w tym i te, które pozbawione są – tak jak wymienione powyżej przepisy tej ustawy – technicznego charakteru. Tym bardziej, że o braku technicznego charakteru przepisów art. 89 – 90 ustawy o grach hazardowych przekonuje i to, że realizują one funkcje wyrażające się w ochronie osób korzystających z tak specyficznych usług, jak gry hazardowe, przed nierzetelnym ich urządzaniem.

36 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny charakteru wyżej wymienionych przepisów u.g.h. możliwości i dopuszczalności ich zastosowania, jako podstawy decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry, a tym samym odnośnie do oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W..

37 Na wstępie należy stwierdzić, że zarzut opisany w punkcie 4 petitum skargi kasacyjnej nie jest trafny, gdyż Sąd I instancji wbrew zarzutom autora skargi kasacyjnej, nie pominął wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz jego konsekwencji dla wyniku sądowoadministracyjnej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, co miało – zdaniem strony – wyrazić się w naruszeniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez ich błędną wykładnię. Przeciwnie, analiza treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku a w szczególności wnioski formułowane na jej podstawie, dowodzą tezy odwrotnej (str. [...]uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Okoliczność, że stanowisko Sądu I instancji, gdy chodzi o rezultat dokonanej w świetle przywołanego wyroku TSUE, oceny charakteru spornych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, nie odpowiada oczekiwaniom strony skarżącej kasacyjnie, nie oznacza, że Sąd ten dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego w sposób, w jaki przedstawione to zostało w omawianym zarzucie kasacyjnym. Dodatkowo należy podkreślić, że podniesiony w ramach tego zarzutu argument odnoszący się do art. 6 ust.1 u.g.h. jest niezasadny z tego względu, że przepis ten nie może być uznany za techniczny a konsekwencji zarzut braku jego notyfikacji nie może odnieść skutku pożądanego przez skarżącą kasacyjnie spółkę. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który podziela stanowisko prezentowane w tym zakresie przez inne składy orzekające tego Sądu (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15), przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

38 Przechodząc natomiast do oceny, zarzutów bezpośrednio odnoszących się do istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie do zarzutów z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej - które z uwagi na ich komplementarny charakter należy rozpatrzeć łącznie, w pierwszym rzędzie trzeba wskazać, iż na gruncie spraw, których przedmiotem jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w zw. z art. z art. 89 ust.2 pkt 2 u.g.h. w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane są dwa stanowiska. Wedle pierwszego z nich, które zdaje się podzielać autor niniejszej skargi kasacyjnej, wyrażonego w wyrokach tego Sądu przykładowo w sprawach sygn. akt II GSK 1296/15, sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 1793/15, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził m.in. że funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany) sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Formułując swój pogląd, NSA podzielił stanowisko, co do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, mających zastosowanie w sprawie i w konsekwencji odmówił zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., funkcjonalnie sprzężonego z art. 14 ust. 1 tej ustawy, który został uznany w przytoczonym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. za przepis o charakterze technicznym.

39 Z kolei według drugiego stanowiska, zaakceptowanego w niniejszym orzeczeniu, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy nr 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (v. przykładowo wyroki w sprawach sygn. akt II GSK 183/14, II GSK 1601/15, II GSK 1715/15). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.) sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy nr 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku, winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję.

40 Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że w przytoczonym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE dość jednoznacznie dokonał oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku). Stanowczo wskazywał przy tym, że to zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Podnieść raz jeszcze wypada, że zgodnie powołanym wyrokiem TSUE art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów - Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

41 TSUE nie wypowiedział się zatem w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

42 Wzmiankowany przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

43 Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a mianowicie gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry.

44 Zgodnie z powołaną na wstępie niniejszych rozważań zasadą związania skargą kasacyjną – wobec braku zarzutu, że ustalony stan faktyczny nie odpowiada stanowi hipotetycznemu wyrażonemu w normie prawnej (a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) - brak w tej sprawie podstaw do czynienia rozważań w zakresie możliwości zastosowania wobec skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy. Tym niemniej zauważyć można - przy założeniu nietechnicznego charakteru przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. (dotyczącego, o czym była już mowa wyżej, podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach) - że "sprzężenie" obydwu tych norm tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. oraz art. 6 ust.1 u.g.h. nie budziłoby żadnych wątpliwości, co do możliwości stosowania pierwszego ze wskazanych przepisów i sankcjonowanie na jego podstawie nielegalnego urządzania gier na automatach. Przy czym wydaje się, że w takim przypadku należałoby poddać ocenie, czy karze wymierzanej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. podlegałby każdy podmiot urządzający nielegalnie gry hazardowe, czy też podmiot charakteryzujący się określoną cechą a mianowicie mogący uzyskać koncesję lub zezwolenie. Interpretacja normy wymienionej w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. takiego zastrzeżenia nie wymaga, gdyż odwołuje się ogólnie do podmiotu "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry". Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry - bez względu na to czy ma (lub mógłby uzyskać) koncesję czy też nie - podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

45 W rozpoznawanym przypadku jest poza sporem, że skarżąca spółka urządzała gry twierdząc, iż nie mają one charakteru losowego i urządzenie, na których gry są prowadzone, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Niespornie też spółka H. F. nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W tym stanie rzeczy, powoływanie się przez skarżącą kasacyjnie spółkę na nakaz odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy - ocenić trzeba, jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii. W rzeczywistości bowiem, w ustalonym stanie faktycznym, niepodważonym przez spółkę H. F., odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h pozostawałby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościami systemu prawa zarówno krajowego jak i unijnego.

46 Przedstawiony pogląd znajduje swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości zaprezentowanym m.in. w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły spraw z zakresu gier hazardowych, to tezy w nich zawarte z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach (por. wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15). Także w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Centros C-212/97 i wcześniejszych orzeczeniach cytowanych w uzasadnieniu tego wyroku — podkreśla się, że "państwo Wspólnoty jest umocowane do podejmowania środków, które powinny zapobiec temu, aby niektórzy jego obywatele wykorzystując w niewłaściwy sposób stworzone przez TWE możliwości mogli uchylać się od stosowania prawa krajowego oraz poprzez nadużycie albo oszukańczo powoływać się na prawo wspólnotowe".

47 Z tych wszystkich względów wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługuje na uwzględnienie.

48 Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

49 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490).

ZDANIE ODRĘBNE

50 Sędziego NSA Magdaleny Bosakirskiej od wyroku NSA II GSK 2030/15

51 Nie zgadzam się z rozstrzygnięciem Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdyż skarga kasacyjna H. F. Sp. z o.o. ma częściowo usprawiedliwione podstawy, zatem powinna zostać uwzględniona, bowiem rozstrzygnięcie Sądu I instancji jest nietrafne, a wyjaśnienie przyczyn tego rozstrzygnięcia przedstawione w motywach wyroku uważam za błędne. Moim zdaniem zarówno wyrok Sądu I instancji jak i obie decyzje powinny zostać uchylone, a uchylenie powinno zostać poparte prawidłową analizą stanu faktycznego i prawnego, co pozwoliłoby na właściwą ocenę prawną działania spółki i decyzji podjętych przez organ.

52 Nie zgadzam się ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że treść skargi kasacyjnej nie pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania w sprawie niniejszej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podstawy matarialnoprawnej nałożenia kary na spółkę. Zdaniem moim zarzuty pierwszy i drugi skargi kasacyjnej uprawniają i obligują sąd kasacyjny do oceny prawidłowości zastosowania w tej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji niespornego braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., którego techniczny charakter przesądzony został przez TSUE. NSA niekonsekwentnie najpierw wyjaśnia, że zarzuty kasacyjne nie pozwalają mu na ocenę prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., aby następnie w dalszej części uzasadnienia przeprowadzić szczegółową ocenę możliwości i prawidłowości zastosowania tego przepisu w przypadku nielegalnego prowadzenia gier na automatach i to zarówno w kontekście braku notyfikacji, jak i wyboru właściwej podstawy prawnej nałożenia kary.

53 Zdaniem moim wskazane wyżej zarzuty kasacyjne dotyczące wadliwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. obligują też sąd kasacyjny do dokonania prawidłowej oceny prawnej niespornie ustalonego stanu faktycznego i w ramach tej oceny wskazanie, które przepisy prawa służą wymuszeniu zaniechania prowadzenia nielegalnego hazardu. Prowadząc takie rozważania sąd kasacyjny powinien też ocenić wadliwe stanowisko Sądu I instancji co do możliwości korekty podstawy prawnej działania organu. Zdaniem moim zakaz reformationis in peius nie stoi na przeszkodzie zarówno uchyleniu decyzji wydanych w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną, którego to uchylenia domagała się przecież skarżąca, jak i wskazaniu właściwej podstawy prawnej kary za nielegalny hazard. Nie należy natomiast do sądu administracyjnego czynienie ustaleń faktycznych, zatem Sąd I instancji nie był uprawniony do ustalania prawdopodobieństwa, czy kara orzeczona na właściwej podstawie prawnej byłaby dla strony mniej, czy bardziej korzystna niż kara orzeczona wadliwie. Ustalenie wysokości przychodu, który to przychód jest podstawą kary nałożonej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 i 89 ust.2 p.1 u.g.h., jest kwestią dowodową i na tym etapie postępowania wszelkie jej oceny są nieuprawnione. Zatem sąd kasacyjny powinien, rozpatrując pierwszy i drugi zarzut kasacyjny, ocenić zastosowaną przez organ podstawę prawną oraz (co ściśle się łączy) stanowisko Sądu I instancji w tej kwestii, a także podjęte rozstrzygnięcie. Sformułowanie przez stronę zarzutu kasacyjnego zmusza bowiem sąd kasacyjny nie tylko do oceny tego zarzutu, ale także do oceny rozstrzygnięcia Sądu I instancji, a obowiązek ten wynika z samego zaskarżenia tego rozstrzygnięcia skargą kasacyjną.

54 NSA, wbrew poczynionym wcześniej zastrzeżeniom, dokonał szczegółowej oceny prawidłowości podstawy prawnej kary za nielegalny hazard /nielegalne prowadzenie gier na automatach/ uznając, że podstawę tę stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak i oceny możliwości jego zastosowania w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poglądów tych nie podzielam.

55 W szczególności nie podzielam poglądu, który przesądził o rozstrzygnięciu podjętym przez NSA w niniejszej sprawie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany, jako przepis samodzielny i odrębny mimo jego powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., który jest przepisem technicznym i który z uwagi na brak notyfikacji nie może być stosowany.

56 Zdaniem moim dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, co do kary pieniężnej za nielegalne urządzanie gier na automatach należy odpowiedzieć na następujące pytania:

57 1. Czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE;

58 2. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem samodzielnym, czy też pozostaje w sprzężeniu z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz jakie są ewentualne skutki tego sprzężenia;

59 3. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest właściwą podstawą prawną karania za nielegalny hazard;

60 4. Czy dla sankcjonowania nielegalnego hazardu istnieje konieczność powoływania się na jego negatywne skutki społeczne uzasadniające nierespektowanie dyrektywy i orzecznictwa europejskiego oraz stosowanie nienotyfikowanych przepisów.

61 Rzetelna odpowiedź na powyższe pytania pozwala na znalezienie rozwiązania zgodnego z prawem, a jednocześnie powstrzymującego falę nielegalnego hazardu, który, co oczywiste, w państwie prawa nie jest możliwy do zaakceptowania.

62 Odpowiadając na pytanie 1. wyrażam przekonanie, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. bez żadnej wątpliwości jest przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W mojej ocenie kwestia ta jest już przesądzona i nie powinna być kwestionowana. Charakter techniczny omawianego przepisu wynika nie tylko ze sformułowania zawartego w (p. 25) wyroku TSUE C -213/11, C-214/11 i C-217/11, ale także z innych orzeczeń Trybunału, w których prezentował on konsekwentnie stanowisko, że przepisy znacznie ograniczające dopuszczalność prowadzenia gier hazardowych co do miejsca albo rodzaju urządzenia, mają charakter przepisów technicznych wymagających notyfikacji, gdyż wpływają na obrót urządzeniami do gier (wyrok TS C-65/05 Grecja p.61, wyrok C-267/03 Lindberg p.80, C-98/14 Berlington p. 98). Zdaniem moim błędne i oparte na nieporozumieniu jest stanowisko kwestionujące uprawnienia Trybunału do oceny art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu krajowego. Trybunał w orzeczeniu C -213/11, C-214/11 i C-217/11 i w innych przytoczonych orzeczeniach nie oceniał przepisów krajowych, a jedynie wyjaśniał jak należy rozumieć przepisy dyrektyw w kontekście zaprezentowanych mu uregulowań krajowych i do takiego właśnie działania był zobowiązany. Wszystkie orzeczenia prejudycjalne Trybunału dotyczą wykładni prawa europejskiego na tle konkretnych przepisów krajowych i konkretnych spraw, zatem od tych uwarunkowań nie mogą abstrahować. W związku z tym, użyte w p. 25 wyroku TSUE C -213/11, C-214/11 i C-217/11 sformułowanie "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny" po pierwsze mieści się w granicach kompetencji Trybunału, gdyż ilustruje jego wypowiedź na temat "technicznego charakteru" przepisu, zaś po drugie wpisuje się w utrwaloną linię orzeczniczą Trybunału, że ograniczenie możliwości uprawiania hazardu do kasyn stanowi rozwiązanie o charakterze technicznym, gdyż wpływa na obrót urządzeniami do gier. Na marginesie jedynie należy wskazać, że właśnie konieczność ograniczenia hazardu była przyczyną podjęcia nowych uregulowań w ustawie hazardowej, zaś zmniejszenie ilości dopuszczalnych automatów do gier z około 80.000 do niecałych 4000, mówi jasno o skali problemu.

63 Zatem uznaję, że trafne jest stanowisko, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagającym notyfikacji. Stanowisko to jak się wydaje jest aprobowane także przez NSA w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

64 Odpowiadając na pytanie 2. wyrażam pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 nie są przepisami samodzielnymi i pozostają w nierozerwalnym związku funkcjonalnym z art. 14 ust. 1 u.g.h.

65 Art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

66 Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, zaś art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. określa wysokość kary administracyjnej za to działanie.

67 Zauważam, że art. 14 ust. 1 u.g.h. zawiera jedynie hipotezę (kto chce urządzać gry hazardowe) i dyspozycję (może czynić to wyłącznie w kasynach gry). Z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika jednak nie tylko uprawnienie do prowadzenia działalności hazardowej wyłącznie w kasynach gry, ale także zakaz prowadzenia tej działalności poza kasynami gry. Natomiast sankcja za naruszenie omawianego zakazu zawarta jest w art. 89 ust. 1 p.2 u.g.h., zaś jej wysokość określona w art. 89 ust.2 p.2 u.g.h.

68 Uważam za błędny pogląd wyrażony w kontrolowanym wyroku o braku jakichkolwiek związków między art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i stanowisko, że przepisy te dotyczą całkowicie odrębnych kwestii. Uważam, że występuje funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (jako przepisu sankcjonującego), od art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako przepisu sankcjonowanego). Zależność ta sprawia, że sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ma swoje źródło w zakazie wynikającym z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec funkcjonowania w ustawie art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której jednocześnie należy wyprowadzać zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawiera powtórzenie hipotezy i dyspozycji z art. 14 ust. 1 i stanowi jego dopełnienie, bowiem zawiera też sankcję. Art. 14 ust. 1 u.g.h. bez omawianej sankcji za jego naruszenie, pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego, gdyż nie byłoby środka służącego do wymuszenia jego stosowania, a takim właśnie środkiem przymusu jest sankcja administracyjna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

69 Gdyby natomiast w ustawie hazardowej nie było w ogóle art. 14 ust. 1 (którego techniczny charakter nie jest już kwestionowany) i jedynym przepisem, z którego wynikałby zakaz prowadzenia gier hazardowych na automatach poza kasynem, był art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to wówczas, choć regulacja taka byłaby niedoskonała, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiłby przepis samodzielny i to on właśnie musiałby być uznany za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wymagający notyfikacji, gdyż to z niego wynikałby zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami i związane z tym znaczne ograniczenie działalności hazardowej a także sankcja za naruszenie tego zakazu. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

70 Za niewłaściwe postawienie problemu uważam stanowisko Sądu I instancji i NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być stosowany, gdyż nie kwalifikuje się do żadnej grupy przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34.

71 Zdaniem moim, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako ustanawiający sankcję za naruszenie uregulowania zawartego w przepisie o charakterze technicznym (art. 14 ust. 1 u.g.h.) musi być objęty skutkami wynikającymi z braku notyfikacji tego przepisu ustanawiającego zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami. Zatem uważam, że kwestia oceny możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest ściśle związana z oceną art. 14 ust. 1 u.g.h. i jego technicznym charakterem w świetle dyrektywy 98/34.

72 Zauważyć trzeba, że całkowitą niekonsekwencją logiczną byłoby uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny wymagający notyfikacji, i jednoczesne dopuszczenie do funkcjonowania i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w których zakaz prowadzenia gier hazardowych poza kasynem jest powtórzony oraz określona sankcja za jego naruszenie. Taka koncepcja niweczy całkowicie wymagany zasadami Traktatu zakaz stosowania przepisów wprowadzonych z naruszeniem obowiązku notyfikacji.

73 Wzajemna zależność i powiązanie między art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g. powoduje niemożność stosowania sankcji za naruszenie przepisu o charakterze technicznym. W tym stanie rzeczy wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję o karze wymierzonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. moim zdaniem jest błędny.

74 Odpowiadając na pytanie 3. zauważam, że w ustawie funkcjonuje art. 6 ust. 1, który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 ustawy z 1992 r. i art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy).

75 Trafnie zauważył NSA, że art. 6 ust. 1 u.g.h., nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Dlatego też, moim zdaniem istnieje istotna różnica treściowa i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, czego nie zauważyły organy administracyjne. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ustanawia zakaz prowadzenia gier hazardowych bez koncesji na prowadzenie kasyna, zatem dotyczy uprawnień podmiotowych, zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. ustanawia zakaz prowadzenia gier hazardowych poza kasynem gry, zatem dotyczy miejsca prowadzenia gier, tj. przedmiotu działalności.

76 Ograniczenia podmiotowe ustanawiające bariery prowadzenia określonej działalności w postaci konieczności nabycia specjalnych uprawnień nigdy nie były uznane za przepisy o charakterze technicznym, gdyż dyrektywa "transparentna" dotyczy produktów a nie podmiotów i ograniczeń w swobodnym obrocie towarowym. Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem.

77 Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1, z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy.

78 W tym stanie rzeczy trafny jest pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu wyroku NSA, że art. 6 ust. 1 u.g.h. ustanawiający obowiązek uzyskania koncesji na działalność hazardową nie jest "przepisem technicznym", gdyż wcale z niego nie wynika, iż działalność ta będzie mogła być prowadzona tylko w kasynach (co ograniczałoby jej zakres i wpływało na obrót automatami). Art. 6 ust. 1 u.g.h. wyjaśnia bowiem "kto" będzie mógł urządzać gry hazardowe (ten kto ma koncesję na prowadzenie kasyna) w ogóle natomiast nie wyjaśnia "gdzie" będzie mógł je urządzać, a w szczególności nie mówi, że tylko w kasynie. O tym rozstrzyga art. 14 ust. 1 u.g.h., którego techniczny charakter uważam za oczywisty.

79 Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, których naruszenie stanowi dwa różne delikty administracyjne powiązane odpowiednio: art. 6 ust. 1 u.g.h. z sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i ust. 2 pkt 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. z sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

80 Redakcja art. 89 u.g.h. wskazuje na wyraźny zamiar ustawodawcy rozróżnienia w tym przepisie dwóch różnych stanów faktycznych opisanych w ust. 1 w punktach 1 i 2, z którymi powiązane są dwie różne kary określone w ust. 2 w punktach 1 i 2 u.g.h. Znamienne jest, że kara za nielegalny hazard z ust. 2 pkt 1 polega na wydaniu całego nielegalnego przychodu (wszystko, co uzyskane bez stosownych uprawnień trzeba oddać), zaś kara z ust. 2 pkt 2 jest stała i niezależna od przychodu i zysku. Gdyby ustawodawca nie miał zamiaru wyraźnego rozróżnienia omawianych deliktów administracyjnych, wystarczyłaby jedna, zawsze taka sama kara za urządzanie gier poza kasynem zarówno przez podmioty, które nie mają żadnego uprawnienia, jak i przez te, które uprawnienie (koncesję) mają, ale wynoszą automaty poza kasyno. Czynienie założenia, że ustawodawca był całkowicie nieracjonalny, zdaniem moim nie jest trafne ani uprawnione.

81 Mając na uwadze powyższe uważam, że niewłaściwe i niedopuszczalne jest stosowanie za nielegalny hazard kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 nie tylko z powodu braku notyfikacji tego ostatniego przepisu, ale także dlatego, że właściwą podstawą prawną kar za nielegalne prowadzenie gier hazardowych jest art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 6 u.g.h.

82 Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że kto chce prowadzić gry hazardowe musi mieć koncesję na prowadzenie kasyna, z art. 129 wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach prowadzona na podstawie "dawnych" zezwoleń może być nadal prowadzona do czasu ich wygaśnięcia na starych zasadach, zaś z art. 141 pkt 2 u.g.h. wynika, że za urządzanie tych gier poza kasynami na podstawie "dawnych" zezwoleń nie można karać.

83 Za urządzanie gier na automatach nielegalnie, tj. poza wyżej określonymi granicami, (a więc bez koncesji lub zezwolenia) mogą być nakładane kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

84 Odpowiadając na pytanie 4. wyjaśniam, że podzielam w pełni pogląd, iż całkowicie nie do zaakceptowania w państwie prawa jest tolerowanie nielegalnego hazardu.

85 Jak wskazałam wyżej uznaję, że trafne jest stanowisko, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagającym notyfikacji, zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi jego dopełnienie, gdyż zawiera sankcję za niestosowanie się do wynikającego z niego zakazu, zatem brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje niemożnością stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawierającego sankcję za jego naruszenie.

86 Mimo powyższego stanowiska, nie widzę żadnych podstaw prawnych do uznania, że skutkuje ono tolerowaniem hazardu prowadzonego bez stosownego uprawnienia, czyli nielegalnego. Ustawa zawiera bowiem przepisy prawa możliwe do stosowania (niewymagające notyfikacji) pozwalające karami administracyjnymi przeciwdziałać działalności nielegalnej.

87 Dla powstrzymania nielegalnej działalności hazardowej nie ma potrzeby prowadzenia trudnego do zaakceptowania wywodu prawnego, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem samodzielnym i nie stanowi sankcji za naruszenie zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h. i może być stosowany mimo braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. Ustawa zawiera bowiem przepisy niewymagające notyfikacji, które służą wprost powstrzymaniu nielegalnego prowadzenia m.in. gier na automatach (przy czym nieważne gdzie te gry są urządzane, ważne, że bez stosownego uprawnienia przyznanego podmiotowi, który je prowadzi). W świetle powyższego nieuprawniony jest pogląd, że podmioty prowadzące nielegalną działalność, będą korzystać z ochrony prawa europejskiego w sposób nieakceptowany przez Unię. Raz jeszcze podkreślić należy, że prawidłowo zastosowane przepisy ustawy pozwalają skutecznie zwalczać nielegalną działalność dotyczącą prowadzenia gier hazardowych bez uprawnień bez naruszania przepisów dyrektywy 98/34 i zobowiązań traktatowych.

88 Z powodów powyższych za całkowicie chybione uważam argumenty dotyczące niemożliwych do zaakceptowania skutków niestosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do podmiotów prowadzących gry hazardowe na automatach bez koncesji, zezwolenia i rejestracji automatu, a w szczególności płynącej z tego dyskryminacji tych podmiotów, które podjęły trud uzyskania stosownych uprawnień i prowadzą legalnie gry hazardowe. Niestosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. i sprzężonego z nim art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie prowadzi do paradoksalnych i dysfunkcyjnych rezultatów. W u.g.h. są skuteczne instrumenty prawne przeciwdziałania nieprawidłowościom i nielegalnym działaniom, bez konieczności uciekania się do orzecznictwa Trybunału pozwalającego na pominięcie uregulowań europejskich w przypadku, gdy służą celom nieuczciwym. Na marginesie tylko zaznaczam, że powołane w wyroku NSA orzeczenie TSUE w sprawie C-131/13 (a także cytowane w jego uzasadnieniu liczne wcześniejsze orzeczenia Trybunału) dotyczą niemożności korzystania z wynikającego z przepisów unijnych uprawnienia do rozliczenia podatku VAT, w sytuacji gdy podatnik dla stworzenia warunków do tego rozliczenia uczestniczył w oszustwie podatkowym. Trybunał wielokrotnie orzekał, że w takiej sytuacji uprawnienie do odliczenia, zwolnienia lub zwrotu VAT nie przysługuje. Sens powołanego orzeczenia jest oczywiście słuszny i nie budzi żadnych zastrzeżeń. Zupełnie nie przystaje ono jednak do sytuacji, gdy państwo bez notyfikacji wprowadza przepisy techniczne i sankcjami wymusza ich stosowanie, wywodząc, że ich niestosowanie wywoła chaos. Należy podkreślić, że we wszystkich orzeczeniach dotyczących przepisów ograniczających hazard, Trybunał w istocie akceptował ich wprowadzenie przez Państwa (mimo, że ograniczały jednocześnie obrót urządzeniami do gier), natomiast nigdzie nie zaaprobował zaniechania obowiązku notyfikacji ani też nie wskazał, że przepisy wprowadzające ograniczenia przedmiotowe, mimo braku notyfikacji, mogą być stosowane.

89 Z powyższych względów uważam, że skarga kasacyjna spółki powinna zostać uwzględniona, bowiem zasadne są zarzuty kasacyjne dotyczące wadliwego zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który nie powinien być stosowany z dwóch powodów: po pierwsze, jako przepis ściśle powiązany z art. 14 ust. 1 u.g.h., który mimo obowiązku notyfikacji (jako "techniczny") nie został notyfikowany, zaś po drugie, jako niewłaściwa podstawa prawna kary za uprawianie gier hazardowych bez właściwych uprawnień. Obie te wadliwości podstawy prawnej rozstrzygnięcia powinny spowodować uchylenie wyroku i obu decyzji, a następnie umożliwić ponowne rozpoznanie sprawy w postępowaniu administracyjnym, co bez naruszania zakazu reformationis in peius pozwoliłoby na korektę podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

90 Argumentację NSA dotyczącą nietrafności 3 zarzutu kasacyjnego uważam za w pełni właściwą.

91 Magdalena Bosakirska