Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 maja 2018 r., II GSK 1626/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 maja 2018 r., II GSK 1626/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Rz 1139/15 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. (dalej: DIC), z dnia [...] października 2013r., wydanej w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

3 Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

4 Wnioskiem z dnia [...] lipca 2009 r. Skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w R. o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją organu z dnia [...] lutego 2004r., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa [...], na okres kolejnych 6 lat. W związku z reorganizacją organów sprawa została przekazana do rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej w P.

5 Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. DIC umorzył postępowanie w sprawie.

6 W wyniku rozpatrzenia odwołania Skarżącej, DIC decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] stycznia 2010r..

7 W uzasadnieniu organ podniósł, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz.U. 2009r Nr 201 poz. 1540, dalej: u.g.h.) i art.129 ust. 2 u.g.h., zezwoleń dotychczas udzielonych nie przedłuża się, a postępowania w takich sprawach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

8 Sąd I instancji po rozpoznaniu skargi Skarżącej, na decyzję DIC z [...] kwietnia 2010 r. - wyrokiem z 27 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1033/12, uchylił zaskarżoną decyzję. Wyrok uprawomocnił się.

9 W uzasadnieniu wyjaśnił, że nastąpiła zmiana okoliczności prawnych sprawy, która jest konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z dnia 19 lipca 2012 r. Podkreślił, że ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h., w rozumieniu dyrektywy nr 98/94 należy do sfery prawa, przy czym ocena ta ma odnosić się do okoliczności związanych z wpływem wprowadzonych w ustawie zmian oraz określeniem ich znaczenia, czyli zakwalifikowania, czy zmiany w zakresie możliwości uzyskania zezwolenia na prowadzenie tego typu działalności miały istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. Natomiast ocena wprowadzonych zmian, w nowej regulacji powinna być dokonana z punktu widzenia ich istotności lub nieistotności w rozumieniu dyrektywy nr 98/94. Oznacza to, że w prowadzonym postępowaniu, organy winny wyjaśnić te istotne okoliczności.

10 Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] października 2013 r. DIC utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2010r.

11 W uzasadnieniu decyzji, mając na uwadze wytyczne zawarte w wyroku Sądu I instancji, DIC rozważył kwestię obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE oraz charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że przepisów przejściowych u.g.h., w szczególności art. 138 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, gdyż zakazy w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, zawarte w tych przepisach, nie wpływają w sposób istotny, na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

12 Skarżąca zaskarżyła powyższą decyzję do Sądu I instancji, w całości i wniosła o jej uchylenie jak i uchylenie decyzji pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

13 Sąd I instancji, wyrokiem z dnia 16 grudnia 2015r. oddalił powyższą skargę. W uzasadnieniu powołał się na wyrok z dnia 17 listopada 2015 r., Naczelnego Sądu Administracyjnego, II GSK 2036/15, wskazując, że rzeczą sądu kontrolującego decyzję administracyjną jest dokonanie szczegółowej oceny przepisów u.g.h., zgodnie z zaleceniami sformułowanymi przez TSUE, a ocena ta mieści się w pojęciu szeroko rozumianej wykładni prawa materialnego.

14 Podkreślił, że TSUE w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C 213/11, C 214/11, C 217/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych, nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów. W pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

15 Dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii, jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry), w znaczeniu wyżej określonym.

16 Wskazał, iż TSUE w uzasadnieniu wyroku (pkt 36) stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie (pkt 37), że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych może w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów.

17 Podkreślił, ze przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

18 Zdaniem Sądu I instancji taką rolę spełniają przepisy przejściowe, to jest art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Roli tych przepisów nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

19 Zaznaczył, ze art. 138 ust. 1 u.g.h., który miał zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, a który nie pozwala na przedłużenie zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie u.g.h., niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji, ponieważ, przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, nawet w braku tego przepisu byłoby niemożliwe, ze względu na treść art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach, tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

20 Brak jest więc podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 138 ust. 1 u.g.h., skutku zmierzającego do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie istotnego wpływu na sprzedaż tych automatów.

21 Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w przedmiotowej sprawie.

22 Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła Skarżąca, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

23 1. art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, w związku z art. 1, art, 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 , u.g.h. nie jest "przepisem technicznym", w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych ujawniła się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzaniu funkcjonujących kasyn gry automatami do gier, w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a], art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu, w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań Sądu Krajowego zgodnie z cyt. wyżej wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów ustawy o grach hazardowych lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych, jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier na automatach poza obrębem kasyna gry,

24 2. art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. u.g.h., poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że w świetle technicznego charakteru art. 138 ust.1 u.g.h., nie dopuszczają one możliwości przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych,

25 3. art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez uznanie, iż wskazany przepis ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie,

26 4. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt. 4 i § 6 Ordynacji podatkowej, przejawiające się w tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji nie dostrzegł naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w P. zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa, zasad przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata, przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej [...] złożonych odpowiednio 18 listopada 2009 r. oraz 20 listopada 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju (w tym o niskich wygranych) oraz na całkowitym braku ustosunkowania się przez Organ do twierdzeń, uważanych przez Skarżącą za fundamentalne z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy, dotyczących ilościowej przepaści między ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych 31 grudnia 2009 r. w przededniu wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych - 55.047 sztuk, z maksymalną ilością automatów do gier wszelkiego rodzaju, jakie docelowo pod rządami ustawy o grach hazardowych mogą być użytkowane na terenie Polski - 3.640 sztuk, co w klarowny sposób świadczy o możliwym istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych.

27 Wobec wniesionych zarzutów Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji DIC z dnia [...] października 2013 r. w całości oraz uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2010 r., oraz alternatywnie stwierdzenie zgodnie z art. 145 § 1 pkt. 3 p.p.s.a., że zaskarżone postanowienia wydane zostały z naruszeniem prawa, ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie, rozpoznanie skargi na rozprawie i zasądzenie od DIC na rzecz Skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych

28 W odpowiedzi na skargę, DIC wniósł o jej oddalenie.

29 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

30 Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

31 Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

32 Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

33 Skarga kasacyjna oparta została na wskazanych w art. 174 p.p.s.a. podstawach, zarówno naruszenia prawa materialnego jak i procesowego. Zasadniczymi zarzutami są zarzuty naruszenia prawa materialnego, które odnoszą się do wadliwego przyjęcia, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy nr 98/34/WE, wymagającymi notyfikacji. Zdaniem Skarżącej, ze względu na wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, należy uznać, że przepis ten, w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu, jakim jest automat do gier na niskich wygranych.

34 Należy podkreślić, że TSUE w pkt 34 powyższego wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych, nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych", ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

35 Nadto, w pkt 35 powołanego wyroku, zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące jego użytkowania, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

36 Natomiast ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii, jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry), w znaczeniu wyżej określonym.

37 W pkt 36 uzasadnienia wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają na automaty warunki, mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów.

38 Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tym samym nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy, w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

39 Podkreślić więc należy, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

40 Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie (wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15). Natomiast przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. taką właśnie rolę spełnia.

41 Znaczenie tych przepisów jest inne niż przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych. Wprowadzają one bowiem istotne ograniczenia działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają natomiast dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń.

42 Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Ich brak nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy.

43 Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, a ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

44 Należy zauważyć, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h nie pozwalając na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Regulacja ta, w okresie przejściowym, nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

45 Dodać również należy, iż przedłużenie dotychczasowych zezwoleń, na "starych" zasadach, stanowiłaby w istocie przedłużenie okresu wprowadzenia w życie nowych rozwiązań o okres tak długi, że podważyłoby to sens ich wprowadzenia.

46 Należy podkreślić przy tym, iż z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy “potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Tak więc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

47 Kwestię oceny charakteru przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prawnego, TSUE pozostawił więc sądowi krajowemu. Natomiast ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną która jest dokonywana przez sądy( wyroki NSA z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15, II GSK 1708/15 z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2036/15, wyrok z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1652/15).

48 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji zasadnie wskazał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie można zaliczyć do "innych wymagań" określających "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Przepis ten reguluje jedynie kwestię dotyczącą możliwości przedłużania, określonego w koncesji lub zezwoleniu, terminu rozpoczęcia działalności. Nie zakazuje oraz nie ogranicza obrotu sprzedaży lub stosowania produktu. Jest przepisem o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do kategorii przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy).

49 Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdza, że w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, Sąd I instancji zasadnie uznał, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

50 Dodać przy tym również należy, że uznanie przepis art. 144 u.g.h., wskazany w skardze kasacyjnej, jako przepis techniczny, oznaczałoby podważenie prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Podkreślić należy, też że, podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian. Zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14).

51 Ocena, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, w konsekwencji stanowi o niezasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego i niemożności jego zastosowania z powodu braku notyfikacji.

52 Należy powtórzyć, że działalność Skarżącej prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie nowej ustawy o grach hazardowych, ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, natomiast zakazał przedłużania wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. zezwoleń, a więc nie pozbawił Skarżącej możliwości prowadzenia tej działalności w aktualnym kształcie. Natomiast wynikające z art. 36 ust. 1 o grach i zakładach wzajemnych, przedłużenie zezwolenia, nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego to zezwolenie "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej tj. przedłużającej dotychczasowe zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który przewidywał możliwość przedłużenia zezwolenia na kolejne 6 lat oraz termin złożenia wniosku w tym zakresie. Możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej przyznającej dane uprawnienie poprzez jego przedłużenie na kolejny okres, nie może być jednak utożsamiana z prawem do jej zmiany, zależnym, wyłącznie od złożenia wniosku przez dotychczas uprawnionego. Zmiana decyzji była bowiem uprawnieniem organu, który mógł z niego skorzystać, uwzględniając żądanie Spółki, kierując się jednak w tym przypadku przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (tak formalnymi jak i materialnymi). Natomiast Skarżąca miała chronione prawem uprawnienia, wynikające z przyznanego jej zezwolenia i te uprawnienia zostały zachowane, co gwarantował art. 129 ust. 1 u.g.h.

53 Spółka nie miała i nie nabyła jednak żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby jej przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (tj. do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Ich brak nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy.

54 Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, a ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodzi w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

55 Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie radcy prawnego, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i 205 § 1 p.p.s.a., w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).