Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 maja 2018 r., II GSK 1625/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 maja 2018 r., II GSK 1625/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Protokolant Paulina Sierkin po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 23 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Rz 600/15 w sprawie ze skarg A sp. z o.o. w K. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] marca 2015 r. nr [...], [...] marca 2015 r. nr [...], [...] sierpnia 2014 r. nr [...], [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A sp. z o.o. w G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie kwotę 1000 (tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 23 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 600/15, oddalił skargi C. Sp. z o.o. w K. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu: z dnia [...] marca 2015 r., nr [...]; z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] i nr [...] oraz z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3 Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

4 I

5 W dniach [...] lutego 2013 r., [...] października 2011 r., [...] grudnia 2011 r. oraz [...] listopada 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Krośnie oraz w Przemyślu przeprowadzili kontrole w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w poszczególnych lokalach, w trakcie których przeprowadzone zostały eksperymenty gry na ww. automatach, które ujawniły, że C. Sp. z o.o. we wskazanych punktach gastronomicznych i handlowych urządza gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.), poza kasynem gry. Eksperymenty wykazały, że wyniki gier na urządzeniach uzależnione były wyłącznie od przypadku, tj. od programu sterującego grą, a gracz prowadzący grę nie decyduje o określonym wyniku i nie ma na niego żadnego wpływu. W trakcie eksperymentu uzyskiwano również możliwość gry za zgromadzone wcześniej punkty przyznane za wygrywające układy symboli. Do uruchomienia gry konieczne było zakredytowanie urządzenia odpowiednią kwotą pieniędzy, co oznaczało, że gry były prowadzone odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co z kolei świadczy o komercyjności.

6 W odniesieniu do spornych urządzeń jednostka badająca Wydział Izby Celnej w Przemyślu – Laboratorium Celne stwierdziło, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na rozpoczęciu nowych gier poprzez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, umożliwiając tym samym przedłużenie prowadzenia gier bez uiszczania nowej opłaty za grę. Przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Ponadto żaden z kontrolowanych automatów nie miał poświadczenia rejestracji, zaś spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry.

7 Decyzjami z dnia [...] grudnia 2014 r. i [...] czerwca 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie oraz decyzjami z dnia [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Przemyślu wymierzyli C. Sp. z o.o. kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

8 Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu zaskarżonymi w niniejszym postępowaniu czterema decyzjami utrzymał w mocy decyzje organów I instancji. Organ odwoławczy podkreślił, że skarżąca spółka z właścicielami opisanych w sprawie lokali zawierała umowy najmu niewielkiej powierzchni tych lokali w celu zainstalowania w nich automatów do gry – nazwanych w treści umów automatami do gier zręcznościowych. W związku z powyższym bezspornym było, iż C. Sp. z o.o. była właścicielem wskazanych automatów i to ona urządzała gry w lokalach. Mając na uwadze przeprowadzone eksperymenty oraz badania przedmiotowych automatów dokonane przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, organ II instancji stwierdził, że zainstalowane przez spółkę urządzenia nie oferowały gier zręcznościowych i są to automaty, o których mowa w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h.

9 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalając skargi podzielił stanowisko organów, zgodnie z którym spółka urządzała gry hazardowe na automatach, zawierających element losowości.

10 Zdaniem WSA, organy celne bezspornie wykazały, że gry na badanych urządzeniach charakteryzują się tym, iż organizowane są w celach komercyjnych oraz mają charakter losowy, co z kolei jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na takim automacie podlega działalności koncesjonowanej. Organizowanie gier było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat (charakter odpłatny gry) i odbywało się w miejscach dostępnych dla nieograniczonej liczby grających. O charakterze losowym, a nie zręcznościowym kontrolowanych automatów świadczył zaś fakt, iż wygrana punktowa nie zależała od umiejętności uczestnika gry. Po uruchomieniu gry przyciskiem uczestnik nie miał już wpływu na ustawienie bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Poza możliwością uzyskania w grach wygranej rzeczowej w postaci punktów, które można było wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, na niektórych z badanych automatów dokonywano również wypłat, co świadczy o tym, że automaty te umożliwiały realizowanie wygranej pieniężnej.

11 Sąd stwierdził, że ustalenia organów nie zostały przez skarżącą skutecznie podważone. Nie wykazała ona jakie szczególne umiejętności, czy predyspozycje pozwoliłyby grającemu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Stanowiska zaprezentowane w dokumentach przedstawionych przez skarżącą nie dotyczą wszystkich urządzeń, o których mowa w rozpoznawanej sprawie, a nadto odwołują się do wąskiego rozumienia "charakteru hazardowego gry", w zasadzie akcentując aspekt wygranej pieniężnej.

12 W ocenie Sądu, przeprowadzone eksperymenty oraz badania wykonane przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu jednoznacznie potwierdzają, że gry na kwestionowanych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, podlegają więc reżimowi ustawy o grach hazardowych, wykluczając tym samym twierdzenia skarżącej o ich zręcznościowym charakterze. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

13 Za bezpodstawny WSA uznał zarzut, w którym spółka starała się zdezawuować wiarygodność dowodów w postaci protokołów oględzin i eksperymentu na zakwestionowanych urządzeniach sporządzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinie z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Urzędu Celnego w Przemyślu, a więc osoby będące pracownikami organu i jednostkę usytuowaną w strukturze organu. Usytuowanie jednostki badającej w strukturze organu prowadzącego sprawę, samo w sobie nie dyskwalifikuje waloru wiarygodności sporządzonej przez nią opinii czy badań.

14 Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organów, że skarżąca ewidentnie naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zdaniem sądu działanie spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy zdecydowały się na zastosowanie wobec skarżącej sankcji wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ug.h., to jest na wymierzenie kar pieniężnych w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, przy czym WSA podkreślił, że w podstawie prawnej, obok art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. przywołały zarówno art. 6 ust 1 u.g.h., jak i art. 14 ust 1 u.g.h.

15 Odnośnie charakteru normy prawnej wyrażonej w art. art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd stwierdził, że nie może być już wątpliwości, iż jest przepisem technicznym. Kwestia ta została podniesiona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał przypomniał, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym przepis tego rodzaju jak właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Odmiennie zaś wygląda, zdaniem WSA, kwestia techniczności art. 6 ust. 1 u.g.h. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Sąd nie podzielił jednak stanowiska skarżącej co do konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h., to jest co do konieczności niestosowalności tego przepisu w niniejszych sprawach, a tym samym nie powinno stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji wymierzających skarżącej kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h.

16 Reasumując Sąd I instancji podniósł, że skarżąca podjęła działalność w zakresie urządzania gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i niepodlegającym regulacjom o grach hazardowych. Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt u.g.h. w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h. w takiej sytuacji, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Ponadto Sąd podkreślił, że nawet gdyby przyjąć założenia, iż konsekwencją byłaby niestosowalność nienotyfikowanego art. 14 ust 1 u.g.h., nie oznacza to jeszcze, że należy odmówić stosowania pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych, które charakteru takiego nie mają.

17 II

18 W skardze kasacyjnej spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

19 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

20 I. Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

21 1) art. 1 i art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: o.p.) w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organów obu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej;

22 2) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 u.g.h., a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

23 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez niezastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy celne przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p., podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się wyników badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą Wydziału Izby Celnej w Przemyślu - Laboratorium Celnego i wydanych sprawozdań z przeprowadzanych badań, mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści sprawozdań oraz niezasadnej odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego w zakresie ustalenia okoliczności mających kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a mianowicie losowego bądź zręcznościowego charakteru gry zainstalowanej na urządzeniach będących własnością skarżącej spółki;

24 4) art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organów celnych obu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez Sąd I instancji;

25 II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

26 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialno-prawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenia są automatami do gier losowych i wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h., podczas gdy urządzenia do gier będące własnością skarżącej nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry nie są grami na automatach, a co za tym idzie nie podlegają pod przepisy u.g.h.;

27 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 23f ust. 1 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1- 5 u.g.h., a w konsekwencji oparcie przez organy podatkowe decyzji na wynikach sprawozdań z badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą Wydziału Izby Celnej w Przemyślu - Laboratorium Celnego, jak również pomimo braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdania w dziedzinie rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

28 3) art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE;

29 4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej;

30 Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

31 W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

III

32 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

33 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw. Natomiast orzeczenie Sądu I instancji - pomimo częściowo błędnego uzasadnienia - odpowiada prawu.

34 Zgodnie z art. 183 § p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu.

35 Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu w przedmiocie nałożenia na skarżącą kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzje te nie są niezgodne z prawem.

36 Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne, uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanych na ich podstawie przez organ celny ocen, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. oraz zawierają elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą - jako urządzającą gry - na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy. W ocenie Sądu I instancji wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładających na skarżącą kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

37 Za niezasadny uznać należało zarzut podważający zgodność z prawem zaskarżonego wyroku z punktu widzenia wadliwego – zdaniem skarżącej kasacyjnie – jego uzasadnienia (art. 141 § 4 w zw. z art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a.). Zarzut ten nie został wymieniony w petitum skargi kasacyjnej, a jedynie w jej uzasadnieniu (str. 4). Podkreślić należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., co do zasady wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji prawidłowo wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwił przeprowadzenie kontroli jego legalności.

38 Zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do stanowiska spółki, że organy celne nieprawidłowo nałożyły na nią kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pomimo iż przepisów tych stosować nie powinny, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 u.g.h.

39 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko to nie zasługuje na aprobatę, bowiem omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają trafności oceny Sądu I instancji, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, a następnie zastosowały właściwe przepisy i w efekcie nałożyły na skarżącą kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł od każdego skontrolowanego automatu z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry.

40 Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznych decyzji Dyrektora Izby Celnej, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli ich zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania spraw tak pod względem faktycznym jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego spraw (art. 122 o.p.), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 o.p.) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 o.p.).

41 Podstawą ustaleń faktycznych w sprawie były przeprowadzone na spornych automatach eksperymenty, które wykazały – czego autorowi skargi kasacyjnej nie udało się podważyć – że cechą gier urządzanych na przedmiotowych automatach było ich urządzanie w celach komercyjnych i losowość rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego.

42 Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej brak było podstaw, aby uznać za niedopuszczalne oraz pozbawione waloru wiarygodności dowody z badań spornych urządzeń do gier przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu.

43 Wyjaśnić należy, że art. 23f ust. 1 w zw. z ust. 6 u.g.h. wskazuje, że minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej spełniającej kryteria określone w ust. 1 pkt 1 – 4, co podaje do publicznej wiadomości na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra. Odmowa udzielenia omawianego upoważnienia dokonywana jest w drodze decyzji. Ten sam minister, w myśl art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h., również w drodze decyzji, cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b.

44 Z kolei art. 23b ust. 1 u.g.h. stanowi, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celno-skarbowego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

45 Naczelny Sąd Administracyjny mając na uwadze wyżej wymienione przepisy, stoi na stanowisku, że fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę do przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2472/13; z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2397/13; z dnia 2 grudnia 2015r., sygn. akt II GSK 525/14). Wyjaśnić należy, że w świetle jednoznacznego brzmienia art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymóg legitymowania się akredytacją do przeprowadzania badań technicznych z zakresu automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą nie wynika z treści tegoż przepisu, zwłaszcza że wśród wymagań, które ma spełniać jednostka badająca w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymieniono, że podmiot taki zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Pogląd ten został wyrażony również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1424/14, uchylającym wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3014/13, na który powoływała się skarżąca kasacyjnie spółka.

46 Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało zatem również zarzut błędnej oceny przez funkcjonariuszy celnych i jednostkę badawczą w zakresie posiadania przez sporne automaty cech wskazanych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

47 Wbrew stanowisku spółki, Sąd I instancji nie naruszył wymienionych przepisów. W sytuacji, gdy trafnemu stanowisku Sądu, skarżąca nie przeciwstawia w istocie rzeczy żadnych argumentów natury merytorycznej zmierzających do wykazania wadliwości poglądu Sądu co do wykładni prawa, ograniczając się do argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, omawiany zarzut tym bardziej uznać należy za niezasadny, bowiem zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych. Stanowisko skarżącej kasacyjnie zmierzające do podważenia prawidłowości wykładni i zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 2 ust. 3 u.g.h. nie może być uznane za usprawiedliwione. Skarżąca kasacyjnie twierdzi, że Sąd I instancji wadliwie ocenił dokonane przez organy ustalenia poczynione na podstawie eksperymentów wykonanych na spornych automatach przez funkcjonariuszy celnych w zakresie określenia charakteru prawnego urządzeń i posiadania przez nie cech wskazanych w przepisach u.g.h. Wspomniane przez skarżącą kasacyjnie opinie prywatne określające właściwości kontrolowanych urządzeń nie mają znaczenia, ani dla oceny co do dokonanej przez WSA prawidłowości wykładni i zastosowania wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, ani dla oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie. Żaden z argumentów skarżącej nie wskazywał jakimi szczególnymi zdolnościami i zręcznościami musiałby cechować się gracz, by jego gra zmieniła losowo wypadający wynik, a tym samym pozbawiła sporne automaty elementu losowości. Z niepodważonych ustaleń stanu faktycznego sprawy wynika zatem, że sporne automaty do gier służyły urządzaniu na nich gier o charakterze losowym, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, a skarżąca kasacyjnie nie przedstawiła żadnych argumentów świadczących o błędnej kwalifikacji spornych urządzeń. Na zmianę takiej kwalifikacji nie mogłaby również mieć wpływu możliwość prowadzenia na automatach – w ramach wykupionego czasu korzystania z nich – innych jeszcze gier o charakterze zręcznościowym.

48 Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji.

49 W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. decyzji w przedmiocie nałożenia na skarżącą kar pieniężnych za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (co nie zmienia wyrażanej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oceny, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania tych decyzji nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej), dlatego przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04).

50 Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

51 W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

52 Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

53 W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE.

54 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

55 W świetle powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny nie powziął wątpliwości, że zaskarżone decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu, utrzymujące w mocy decyzje organów I instancji zostały wydane w oparciu o prawidłowo przytoczoną i zastosowaną podstawę prawną, wobec czego zarzut kasacyjny niestwierdzenia przez Sąd I instancji nieważności decyzji organów obydwu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej, nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez autora skargi kasacyjnej. Zatem WSA nie naruszył art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 247 § 1 pkt 2 o.p., ani też art. 151 p.p.s.a.

56 Uzupełniająco wskazać należy, że Sąd I instancji bezsprzecznie prawidłowo wywiązał się z obowiązków nałożonych przez art. 3 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a., ponieważ przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji pod kątem jej legalności, a po wtóre orzekł w granicach sprawy zakreślonych skargą, nie czyniąc przedmiotem kontroli sądowej sprawy innej niż ta, w której wniesiono skargę.

57 W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

58 O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a.

59 Przepis art. 207 § 2 p.p.s.a. pozwala na miarkowanie kosztów, więc odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub części w przypadkach szczególnie uzasadnionych. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in. nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę fakt, że na rozprawie dnia 24 maja 2018 r. rozpoznanych zostało, obok niniejszej sprawy, jeszcze pięć spraw ze skarg kasacyjnych C. Sp. z o.o. Zarzuty oraz argumentacja rozpoznanych skarg kasacyjnych spółki są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na wskazaną wyżej powtarzalność, przygotowanie do sprawy wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, a zatem NSA uznał, że zastosowanie wspomnianego przepisu jest uzasadnione.