Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 marca 2015 r., II GSK 1614/14

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 marca 2015 r., II GSK 1614/14

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędziowie NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Wojciech Kręcisz Protokolant Karol Sienkiewicz po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1728/13 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 listopada 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1728/13, oddalił skargę [...] na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

3 Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

4 I

5 W dniu [...] kwietnia 2012 r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Zdrowia (dalej: DOW NFZ) ogłosił postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...] w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: otolaryngologii dziecięcej, na obszarze powiatów: milickiego, oleśnickiego, oławskiego, strzelińskiego, średzkiego, trzebnickiego, wołowskiego, wrocławskiego oraz miasta Wrocław. W ramach przedmiotowego postępowania wpłynęły 4 oferty, w tym oferta [...] (dalej: skarżąca).

6 Komisja konkursowa w części niejawnej postępowania przeprowadziła negocjacje z [...] oferentami, co do ustalenia liczby i ceny świadczeń. Negocjacje ze skarżącą zostały przeprowadzone w dniu [...] lipca 2012 r. W tym dniu strony podpisały protokół końcowy z negocjacji, w którym uzgodniono ilość i cenę świadczeń. W protokole końcowym z negocjacji zawarto zapis, że zbieżność stanowisk nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. W rankingu końcowym oferta skarżącej zajęła [...] pozycję i otrzymała [...] pkt, w tym: [...] za cenę; [...] za kompleksowość; [...] za jakość oraz [...]za dostępność.

7 W dniu [...] lipca 2012 r. postępowanie zostało rozstrzygnięte. W postępowaniu wybrano oferentów, którzy po negocjacjach uzyskali łączną ilość punktów od [...]. Oferta skarżącej, która uzyskała łączną liczbę punktów [...] nie została wybrana.

8 Od rozstrzygnięcia konkursu ofert skarżąca wniosła odwołanie, które zostało oddalone decyzją Dyrektora D. Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] września 2012 r. nr [...]

9 W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że prowadzone ze skarżącą negocjacje doprowadziły do uzgodnienia ceny i ilości świadczeń, jednakże w następstwie rozstrzygnięcia postępowania oferta skarżącej nie została wybrana, gdyż kwota wynegocjowanego kontraktu z oferentami znajdującym się na wyższej pozycji w rankingu niż skarżąca, wyczerpała w większości kwotę przeznaczoną przez Oddział na finansowanie świadczeń w tym postępowaniu. Do realizacji świadczeń w zakresie otolaryngologii w ww. postępowaniu zostali wybrani oferenci, którzy po negocjacjach uzyskali za ocenę oferty łączną ilość punktów w przedziale od [...]do [...].

10 Organ stwierdził, że sam fakt przeprowadzenia negocjacji nie oznacza dokonania wyboru podmiotu do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, co zostało zawarte w protokole końcowym z negocjacji. Uczestnictwo w postępowaniu konkursowym, które jest procedurą o charakterze konkurencyjno- eliminacyjnym, nie daje gwarancji wyboru oferty i zawarcia umowy. Ranking końcowy będący wynikiem oceny ofert oddaje ich wartość i umożliwia dokonanie wyboru ofert najlepszych spośród złożonych i ocenionych według jednolitych kryteriów oceny. Organ nie zgodził się z twierdzeniem, że osiągnięcie porozumienia (podpisanie protokołu końcowego z negocjacji ze zbieżnymi stanowiskami) oznacza zawarcie umowy. Konkurs ofert jest bowiem procedurą o charakterze konkurencyjno-eliminacyjnym, a suma wynegocjowanych wartości kontraktów z poszczególnymi oferentami znajdującymi się na wyższej pozycji w rankingu niż skarżąca wyczerpała w większości kwotę przeznaczoną na finansowanie świadczeń w przedmiotowym zakresie.

11 Postępowanie w sprawie zwarcia umów ze świadczeniodawcami uregulowane zostało w Dziale VI ustawy o świadczeniach w art. od 132 do 161 b, w konsekwencji czego na gruncie ustawy modyfikacji doznaje wyrażona w art. 72 § 1 k.c. zasada, że jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Ustalenie ceny i liczby świadczeń w trakcie negocjacji, o których mowa w art. 142 ust. 6, lub proste przyjęcie oferty, a następnie ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania nie prowadzi do automatycznego zawarcia umowy docelowej, lecz do nawiązania przejściowego stosunku uzasadniającego tylko obowiązek zawarcia w dalszej kolejności takiej urnowy.

12 Orzekając na skutek odwołania skarżącej Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

13 W ocenie Prezesa Funduszu, do realizacji świadczeń w postępowaniu zostały wybrane oferty oferentów z łączną ilością punktów w przedziale od [...] do [...]. Skoro oferta skarżącej otrzymała [...] pkt., tym samym nie została wybrana. Kwota wynegocjowanych kontraktów z oferentami, których oferty zajęły w rankingu końcowym pozycje 1 i 2, wyczerpała kwotę przeznaczoną przez DOW NFZ na finansowanie świadczeń w tym postępowaniu.

14 Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa strony odwołującej się do rzetelnego rozpatrzenia jej odwołania poprzez podpisanie umów z wybranymi oferentami przed rozpatrzeniem wniesionego odwołania, Prezes uznał, że decyzja Dyrektora DOW NFZ została wydana po terminie zawarcia umów ze świadczeniodawcami wyłonionymi w wyniku postępowania konkursowego. Przyznał, że nie została zatem zachowana zasada wskazana w art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach, która zobowiązuje Dyrektora DOW NFZ do wstrzymania zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu rozpatrzenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. Mimo to uznał, że działanie organu I instancji nie miało wpływu na prawidłowość wydania decyzji z dnia 5 września 2012 roku. Ocenił, że zawarcie umowy z podmiotami wyłonionymi podczas postępowania konkursowego przed dniem wydania decyzji z dnia 5 września 2012 r. było działaniem uzasadnionym.

15 Na powyższą decyzję [...] wniosła skargę, którą Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 22 listopada 2013 r. oddalił.

16 W ocenie Sądu I instancji organy NFZ wydając obie sporne decyzje nie dopuściły się naruszenia norm postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim przepisów art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a.

17 Sąd I instancji stwierdził, że Prezes NFZ, dokonując oceny prawidłowości przebiegu postępowania konkursowego oraz prac Komisji konkursowej w tym przede wszystkim legalności podjętego przez nią w dniu [...] lipca 2012 r. rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie otolarynologii dziecięcej - nie dopuścił się obrazy normy prawnej wyrażonej w przepisach art. 142 ustawy o świadczeniach w związku z art. 72 k.c. Możliwość przeprowadzania negocjacji w zakresie liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej przewidziana jest w art. 142 ust 6 ustawy o świadczeniach. Jednakże art. 155 ustawy o świadczeniach przewiduje, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami uregulowane zostało w Dziale VI ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (vide: art. 132 - art. 161b), co w konsekwencji oznacza, że na gruncie cyt. ustawy zasadniczej modyfikacji doznaje zasada wyrażona w przepisie art. 72 § 1 k.c. Ustalenia ceny i liczby świadczeń w trakcie negocjacji, o których mowa w przepisie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, nie prowadzą do automatycznego zawarcia umowy docelowej. Należy zauważyć, że przepisy prawa, w tym zarówno normy zwarte w ustawie o świadczeniach, jak również regulacje wykonawcze do ustawy oraz zarządzenia Prezesa NFZ nie regulują zarówno sposobu, jak i zasad prowadzenia negocjacji.

18 Sąd I instancji wskazał, że konkurencyjność danej oferty w stosunku do innych uczestników postępowania zależy wyłącznie od jej treści. Każdy konkurs niesie za sobą element ryzyka i niewiadomej jego rozstrzygnięcia. W tej sytuacji, na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli natomiast część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych. Oznacza to, że oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Natomiast ewidentne naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach, tj. zasady równego traktowania oferentów byłoby wówczas, gdyby Komisja konkursowa w trakcie przeprowadzanych negocjacji przekazywała oferentowi informację "o konieczności obniżenia ceny ofertowej do otrzymania kontraktu", czego brak podnosiła skarżąca w piśmie z 14 sierpnia 2012 r.

19 W ocenie Sądu w postępowaniu negocjacji cenowej strony ustalają wyłącznie - liczbę planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej i ich cenę jednostkową. Wynik tych ustaleń nie może prowadzić automatycznie do obowiązku zawarcia umowy z danym oferentem, choćby z tego względu, że nie tylko z nim Komisja prowadzi negocjacje cenowe. Ostatecznie kontrakt zawiera się z tym oferentem, który uzyskał największą ilość punktów za kryteria niecenowe i w negocjacjach cenowych określił najniższą cenę. Zatem kalkulując swoje możliwości wcześniej, powinna podać cenę najniższą według niej do przyjęcia, zmierzając do obniżenia ceny proponowanej przez Fundusz. Nieuprawnione było twierdzenie skarżącej, że jakoby określona przed przystąpieniem do negocjacji cenowych pula pieniędzy została już jej przyznana. Nie znajduje ono uzasadnienia w przepisach ustawy o świadczeniach. Żaden przepis cyt. ustawy nie wskazuje, by ta wartość świadczeń, z którą oferent przystępuje do negocjacji cenowych, już została mu przydzielona z możliwością dysponowania tymi środkami. Dopiero wynik negocjacji ostatecznie ustala, dla oferenta, który negocjacje wygrał, jakie ostatecznie środki dla wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej, uzyska i jaką ilość tych świadczeń za otrzymane środki będzie obowiązany wykonywać.

20 Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa strony do rzetelnego rozpatrzenia jej odwołania poprzez podpisanie umów z wybranymi oferentami przed rozpatrzeniem wniesionego odwołania, należy przyznać rację skarżącej, że organ dopuścił się obrazy normy prawnej przewidzianej w przepisie art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Przepis ten stanowi, że odwołanie rozpatrywane jest w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania, a wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielenie świadczeń do czasu rozpatrzenia tego odwołania. Z dokumentacji zgromadzonej w niniejszej sprawie wynika, że odwołanie złożone zostało [...] lipca 2012 r. i termin jego rozpatrzenia mijał w dniu [...] lipca 2012 r., natomiast Dyrektor DOW NFZ wydał sporną decyzję nr [...]w dniu [...] września 2012 r. Nie budzi wątpliwości zatem, że nie zastosował się do zasady wskazanej w przepisie art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Organ odwoławczy przyznał tę okoliczność i niewadliwe ją ocenił, bowiem naruszenie terminu rozpoznania sprawy przez Dyrektora DOW NFZ należy ocenić pod kątem istotnego wpływu na wynik sprawy. Nieprawidłowość działania w zakresie terminu rozpoznania odwołania nie może bowiem mieć istotnego wpływu na wynik sprawy, czyli prawidłowość wydania przez ten organ decyzji administracyjnej nr [...]z dnia [...] września 2012 r. Uchybienie terminu instrukcyjnego jest bowiem wadą procesową.

21 II

22 [...] wniosła skargę kasacyjna wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy również pod nieobecność skarżącej.

23 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

24 1) naruszenie art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.; dalej: p.u.s.a. poprzez wydanie u sankcjonującego decyzję rażąco naruszającą przepisy prawa materialnego i procesowego;

25 2) naruszenie art. 2, 7, 45 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. 1997 nr 78 poz. 483) poprzez wydanie wyroku sankcjonującego decyzję rażąco naruszającą przepisy prawa materialnego i procesowego;

26 3) naruszenie art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, iż negocjacje przeprowadziła komisja konkursowa, gdy w istocie prowadzone były one przez dwie osoby;

27 4) naruszenie art. 233 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.; dalej: k.p.c.) w zw. z art. 106 § 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, dalej: p.p.s.a.), które mogło mieć wpływ na wynik postępowania poprzez przyjęcie, iż z oświadczenia zawartego w Protokole Uzgodnień wywieść można, że Skarżąca miała świadomość, iż propozycje NFZ są do negocjacji a nie do przyjęcia , a tym samym, że przy sugestii komisji o możliwości obniżenia ceny proponowanej przez Fundusz powinna, kalkulując swoje możliwości, podać cenę najniższą według niej możliwą do przyjęcia, gdy w istocie z treści Protokołu Uzgodnień z całą pewnością faktu takiego wyprowadzić nie sposób;

28 5) naruszenie art. 7 oraz art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. 2009, nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.) poprzez ich niezastosowanie, tj., dokonanie oceny, iż zaskarżona skargą z dnia [...] maja 2013 r. (winno być [...] kwietnia 2013 r.) decyzja zawiera uzasadnienie, które w wystarczającym stopniu umożliwia skarżącej poznanie podstaw do wydania decyzji, gdy w istocie uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera dostatecznego wyjaśnienia, czy nie doszło w toku postępowania do naruszenia reguł uczciwej konkurencji, nie wyjaśnione zostały wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowego wyjaśnienia sprawy, dokonana została dowolna ocena dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej, brak także szczegółowego uzasadnienia merytorycznego zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym przedstawienia motywów nieuznania pozytywnie zakończonych negocjacji za zawarcie umowy;

29 6) naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez ich niezastosowanie, tj. uznanie, że postępowanie konkursowe będące przedmiotem zaskarżonej decyzji nie naruszało zasady równego traktowania oferentów oraz zasady stosowania jednolitych kryteriów oceny w postępowaniu o zawarcie umowy, choć w istocie miało miejsce naruszenie wskazanych powyżej zasad w wyniku umożliwienia wybranym oferentom modyfikacji warunków wykonywania zawartych umów jeszcze przed rozpoczęciem ich wykonywania;

30 7) naruszenie art. 142 u.ś.o.z. w zw. z art. 72 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oparcie decyzji na takiej interpretacji przepisów, zgodnie z którą osiągnięcie konsensusu w czasie negocjacji nie stanowi zawarcia umowy - odpowiada prawu, gdy w istocie z uwagi na treść art. 72 k.c. w zw. z art. 142 u.ś.o.z. - stanowi naruszenie przepisów o zawieraniu umów w trybie negocjacji;

31 8) naruszenie art. 14 k.p.a. w zw. z art. 67 k.p.a. w zw. z art. 68 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie, tj. uznanie, iż nie doszło do naruszenia zasady pisemności, gdy w istocie ostatnim dokumentem wytworzonym w czasie postępowania konkursowego jest Protokół Uzgodnień, zaś dalsze czynności Dyrektora DOW NFZ nie są w żaden sposób udokumentowane, co niewątpliwie prowadzi do naruszenia ww. zasady;

32 9) naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 75 k.p.a. i wynikającej z nich zasady prawdy obiektywnej, poprzez ich niezastosowanie, tj. uznanie, że przeprowadzenie wnioskowanych przez Skarżącą w odwołaniu dowodów z zeznań świadków, tj. [...] nie miało znaczenia dla wyników postępowania, w szczególności z uwagi na istnienie dokumentu potwierdzającego przebieg negocjacji, tj. Protokołu Uzgodnień, gdy w istocie przeprowadzenie tych dowodów miało zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego i nie mogło być zastąpione przeprowadzeniem dowodu z dokumentu;

33 10) naruszenie art. 152 u.ś.o.z. poprzez jego niezastosowanie, tj. stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja była prawidłowa, pomimo iż niewątpliwie wydana została już po zamknięciu postępowania konkursowego i podpisaniu umów z wybranymi oferentami, co uniemożliwiło skarżącej realizację prawa do rzetelnego rozpatrzenia odwołania.

34 Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

35 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

36 Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

37 Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

38 W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie odnosi się do kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, Prezes NFZ bez naruszenia prawa stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia zasad postępowania konkursowego skutkujących uszczerbkiem interesu prawnego strony, jako oferenta.

39 Kontrolując zgodność z prawem zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w granicach wyznaczonych podstawami kasacyjnymi, nie ma podstaw aby twierdzić, że wyrok ten nie odpowiada prawu. Zarzuty skargi kasacyjnej nie zostały bowiem oparte na usprawiedliwionych podstawach.

40 Dokonując w obrębie podniesionych zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, analizy i systematyzacji rysujących się na ich tle grup spornych w rozpatrywanej sprawie kwestii stwierdzić należy, że odnoszą się one do następujących zagadnień, a mianowicie: 1) podpisania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z wyłonionymi w toku postępowania oferentami przed rozpatrzeniem odwołania strony skarżącej kasacyjnie od rozstrzygnięcia konkursu ofert; 2) obowiązku zapewnienia w toku postępowania zasady równego traktowania oferentów i stosowania jednolitych kryteriów ocen w postępowaniu o zawarcie umowy; 3) celu prowadzenia negocjacji z oferentami, zwłaszcza zaś rezultatu tych negocjacji i charakteru sporządzanego z nich protokołu uzgodnień; 4) trybu i zasad prowadzenia negocjacji w części niejawnej konkursu ofert, w tym w szczególności podmiotu, z udziałem którego, ze strony Funduszu, negocjacje te były prowadzone, a w tym kontekście ważności i skuteczności postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

41 Do pierwszego, spośród powyżej wymienionych i spornych w rozpatrywanej sprawie zagadnień odnosi się zarzut postawiony w pkt 10 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

42 Jego ocenę poprzedzić należy ponownym przypomnieniem, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. W tym też kontekście podkreślić należy, że zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym. Jej obligatoryjnym elementem, jest ponadto przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez sąd administracyjny I instancji, a ponadto wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie, ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa. Warunek przytoczenia podstaw zaskarżenia i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa skarżący miał na uwadze podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania. Przepis ten musi być wskazany wyraźnie (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 1997 r., sygn. akt III CKN 29/97; postanowienia NSA: z dnia 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; z dnia 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; z dnia 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04). Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - uchybił sąd, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wykazania dodatkowo, że zarzucane uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. również wyrok NSA z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt I OSK 746/12 oraz wyrok NSA z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt I GSK 1005/12).

43 Z powyższego wynika, że to sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wskazując, które normy prawa zostały naruszone, a sąd kasacyjny nie ma obowiązku, ani też prawa do dokonywania konkretyzacji zarzutów kasacyjnych, wykładni zakresu zaskarżenia i jego kierunków, czy też domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt I FSK 1130/12; wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 2029/12). I to nawet w sytuacji, gdy ustalone w sprawie fakty i twierdzenia strony skarżącej wskazują lub też mogą wskazywać, że w istocie naruszono inny przepis prawa, niewskazany wyraźnie w petitum, ani w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Również wówczas bowiem, Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu nie wolno brać tej okoliczności pod uwagę. Konsekwencją obowiązującej w postępowaniu przez Naczelnym Sądem Administracyjnym zasady dyspozycyjności jest bowiem to, że skarga kasacyjna powinna być tak skonstruowana i zredagowana, aby nie stwarzała żadnych wątpliwości interpretacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2014 r., sygn. akt I FSK 281/13). Z systemowych relacji art. 176 i art. 183 p.p.s.a. wynika więc, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie zarzutów skargi, które zostały wadliwie skonstruowane. Określona w art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien, a ściślej rzecz ujmując, może podjąć - działając na podstawie i w granicach prawa - w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia (por. wyrok NSA z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt I GSK 482/12.).

44 Z punktu widzenia przedstawionych uwag, zarzut naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, "poprzez jego niezastosowanie, tj., stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja jest prawidłowa, pomimo iż niewątpliwie wydana została już po zamknięciu postępowania konkursowego i podpisaniu umów z wybranymi oferentami, co uniemożliwiało Skarżącej realizację prawa do rzetelnego rozpatrzenia odwołania", nie mógł odnieść skutku oczekiwanego przez autora skargi kasacyjnej. To bowiem, art. 154 ust. 2 przywołanej ustawy - nie zaś jej art. 152 - stanowi o wstrzymaniu zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu rozpatrzenia odwołania. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że o ile art. 152 przywołanej ustawy określa katalog środków prawnych przysługujących świadczeniodawcy w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym przesłanki skuteczności korzystania z tych środków, do których należą: 1) naruszenie przepisów prawa, 2) uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy będącym uczestnikiem postępowania, 3) związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy naruszeniem przepisów prawa a uszczerbkiem w interesie prawnym świadczeniodawcy, o tyle regulacja zawarta w art. 154 tej ustawy, odnosi się do trybu postępowania wywołanego wniesieniem środka odwoławczego oraz do poszczególnych istotnych elementów tego postępowania, w tym również skutków wniesionego odwołania dla możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przywołane przepisy regulują więc odmienne kwestie. Niezależnie od powyższego, nie sposób nie zwrócić uwagi również i na to, że między postawionym w petitum skargi kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 152 przywołanej ustawy, a jego uzasadnieniem, nie ma – koniecznej i pożądanej z punktu widzenia na wstępie poczynionych uwag – korespondencji, co tym bardziej utrudnia i ogranicza możliwość rozpoznania tego zarzutu. Zwłaszcza, gdy w tej mierze podkreślić, że jest to zarzut oparty na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a., co wymaga, aby mógł być on rozpatrzony, wykazania przez autora skargi kasacyjnej wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Zadość temu wymogowi, nie czyni jednak uzasadnienie omawianego zarzutu. Nawet bowiem, gdyby podjąć próbę odnalezienia stycznych między postawionym w skardze kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 152 przywołanej ustawy oraz jego uzasadnieniem, a tym samym próbę konkretyzacji tego zarzutu w celu usunięcia towarzyszących mu wątpliwości interpretacyjnych – co nie jest jednak, jak powyżej podkreślono, możliwe i dopuszczalne – to i tak możliwość jego merytorycznej oceny, a tym samym i oceny jego skuteczności, ogranicza deficyt uzasadnienia w zakresie odnoszącym się do wykazania wpływu zarzucanego naruszenia – czy to art. 152 (nota bene, w przepisie tym wyodrębnione zostały mniejsze jednostki redakcyjne w postaci dwóch ustępów, spośród których jeden podzielony został na punkty), czy to art. 154 ust. 2 przywołanej ustawy – na wynik sprawy, co wymagało uprawdopodobnienia, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik sprawy mógłby być inny. Z punktu widzenia tego koniecznego elementu uzasadnienia zarzutu naruszenia przepisów postępowania (por. art. 174 ust. 2 w związku z art. 176 p.p.s.a.), za niewystarczające uznać należało więc ograniczenie się przez autora skargi kasacyjnej - w relacji do postulowanego, optymalnego modelu postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - do prostej polemiki z argumentem działania organu w stanie wyższej konieczności uzasadnionym potrzebą ochrony interesu pacjentów, czy też do argumentu z przywoływanego w uzasadnieniu tego zarzutu judykatu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

45 Mankament wykazania wpływu zarzucanego naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy, towarzyszy również uzasadnieniu zarzutów z pkt 5 i pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, które odnoszą się do kolejnej spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii, a mianowicie realizacji przez organ obowiązku zapewnienia w toku postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zasady równego traktowania oferentów i stosowania jednolitych kryteriów ocen (pkt 2). Zmierzając bowiem do próby wykazania, że Sąd I instancji niezasadnie zaakceptował - jako prawidłowe - stanowisko organu, że w prowadzonym w rozpatrywanej sprawie postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, została zapewniona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zasada uczciwej konkurencji, autor skargi kasacyjnej powinien był wykazać, a co najmniej podjąć próbę wykazania, że było jednak inaczej, o czym można byłoby wnioskować na podstawie tych przedstawionych przez niego okoliczności, zdarzeń, faktów, czy też czynności samego organu – do czego jednak nie doszło - które mogłyby jednak świadczyć, że wskazane zasady zostały naruszone, a przez to, że interes prawny strony doznał (lub mógł doznać) uszczerbku. Uwzględniając logikę i cel postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wymagało to więc odniesienia się, na przykład, do tego rodzaju opartych na adekwatnych przepisach postępowania argumentów, które z punktu widzenia przywołanych powyżej zasad podważałyby, czy to prawidłowość oceny punktowej oferty strony skarżącej kasacyjnie za poszczególne kryteria, w relacji do oceny ofert innych oferentów za te same kryteria, czy to zgodność stosowanych w tym postępowaniu kryteriów oceny z tymi, które jako obligatoryjne wymienione zostały w art. 148 przywołanej ustawy, czy to nieuzasadnionego zróżnicowania wagi poszczególnych spośród tych kryteriów, co poddawałoby w wątpliwość przejrzystości stosowanych kryteriów oceny, czy to w końcu braku dostatecznego uzasadnienia takiej, a nie innej oceny przez organ, oferty skarżącej kasacyjnie spółki. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej, gdy chodzi o omawiane zarzuty, w ogóle nie wynika, aby jej autor operował na pożądanym i koniecznym z przedstawionego punktu widzenia, poziomie precyzji, gdy chodzi o wskazanie konkretnych okoliczności. Jego argumenty są bardzo ogólnej natury, co odnosi się również do eksponowanej w uzasadnieniu tych zarzutów kwestii wadliwości uzasadnienia decyzji Prezesa NFZ i akceptacji tego stanu rzeczy przez Sąd I instancji. W tej mierze, w ogóle nie wyjaśnił i nie wykazał on, w jakim zakresie i dlaczego uznać należałoby, że przedstawiona w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji ocena, że postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz samo rozstrzygnięcie konkursu ofert były prawidłowe, jest jednak wadliwa. Samo odwoływanie się do przywołanych powyżej zasad, bez jednoczesnego wskazania, na czym konkretnie ich naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik postępowania, nie może być uznane za wystarczające dla podważenia zgodności z prawem zaskarżonego wyroku Sądu I instancji. W tym też kontekście, to jest gdy chodzi o wykazanie wpływu zarzucanego naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy, za oczywiście niezasadny uznać należy stawiany w uzasadnieniu zarzut z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej argument o modyfikowaniu w toku toczącego się postępowania warunków konkursu w zakresie odnoszącym się do warunków wykonywania zawartych umów. Również i tym przypadku nie został on wsparty żadnym przekonującym wyjaśnieniem, że tak istotnie było. Za takie nie może być bowiem uznane twierdzenie strony skarżącej kasacyjnie, że zarzucane naruszenie wiązać należałoby z komunikatem organu z dnia [...] sierpnia 2012 r., a to dlatego, że nawet już abstrahując od istoty treści tego komunikatu, nie można nie zwrócić uwagi na tę istotną okoliczność, że ukazał się on już po zakończeniu prac komisji konkursowej. Skoro tak, to za oczywiste uznać należy, że treść tego komunikatu nie mogła mieć wpływu na czynności podejmowane przez komisję, ani też na postawę i zachowanie oferentów. Jeżeli jednak, jak twierdzi autor skargi kasacyjnej, miało być inaczej, to jego obowiązkiem było wyjaśnienie tej kwestii i wykazanie, że tego rodzaju sytuacja nie pozostawała bez wpływu na wynik rozpatrywanej sprawy.

46 Niezależnie od powyższego, nie sposób nie ustrzec się i tej refleksji natury ogólnej, że również w toku samego postępowania administracyjnego wywołanego odwołaniem strony skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert, nie wskazywała ona żadnych konkretnych okoliczności świadczących o naruszeniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, w konsekwencji których to naruszeń miałby doznać uszczerbku jej interes prawny. Stanowiło to, jak wynika z akt sprawy, konsekwencję przyjętego w tym postępowaniu modelu działania, który oparty został na prezentowaniu i eksponowaniu argumentu sprowadzającego się - najogólniej rzecz ujmując - do twierdzenia, że rezultatem przeprowadzonych ze spółką negocjacji powinno było być zawarcie z nią umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

47 Tej też, jako kolejnej spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii – tj. celu prowadzenia negocjacji z oferentami, zwłaszcza zaś rezultatu tych negocjacji i charakteru sporządzanego z nich protokołu uzgodnień (pkt 3) - która z etapu postępowania administracyjnego przeniesiona została następnie na grunt postępowania sądowoadministracyjnego, dotyczą zarzuty z pkt 4, pkt 5 oraz zważywszy na jego uzasadnienie, także z pkt 8 i pkt 9 petitum skargi kasacyjnej.

48 Zarzuty te pozbawione są jakichkolwiek usprawiedliwionych podstaw.

49 Przywołane powyżej twierdzenie strony skarżącej kasacyjnie, które w jej przekonaniu, uzasadniać miało trafność i skuteczność omawianej grupy zarzutów kasacyjnych, oparte zostało na z gruntu wadliwym założeniu odnośnie do celu i rezultatu negocjacji prowadzonych w części niejawnej konkursu ofert. Nie znajduje bowiem żadnego uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa - oparta na tym założeniu – teza, że osiągnięty w toku negocjacji z organem Funduszu konsensus oznacza zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wprost podważa ją istota oraz logika rozwiązań prawnych regulujących postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami (por. Dział VI ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych).

50 W punkcie wyjścia podkreślić należy, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, jako postępowanie swoiste, podlega szczególnego rodzaju regulacji, która zawarta została w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Z przyjętych w tej mierze rozwiązań prawnych wynika, że postępowanie to, znane tej tylko ustawie, charakteryzuje się wysokim stopniem jego sformalizowania oraz szczególnego rodzaju obligatoryjnymi wymaganiami dotyczącymi trybu przeprowadzenia tego postępowania.

51 Jakkolwiek art. 155 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, to jednak, gdy chodzi o sporną w rozpatrywanej sprawie kwestię, nie można tracić z pola widzenia tego, że przepis ten in fine, zawiera zastrzeżenie, z którego wprost wynika, że stosowanie k.c. jest możliwe i dopuszczalne tylko o tyle, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem, przepisy Kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, tylko w zakresie nieuregulowanym w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Z postanowień tej ustawy wynika jednoznacznie, że podstawowym trybem postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest konkurs ofert, który stanowi szczególnego rodzaju odmianę przetargu, składającego się z dwóch części - jawnej i niejawnej (art. 142 ust. 1). W ramach części niejawnej konkursu ofert, komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, co ma szczególne znaczenie z punktu widzenia oceny zasadności stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że negocjacje te – stosownie do wyraźnego i jednoznacznego brzmienia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych – prowadzone są w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń oraz ceny za udzielane świadczenia, a więc w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Wbrew więc twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie nie jest tak, że bezpośrednim celem prowadzonych negocjacji, zwłaszcza zaś ich rezultatem, jest zawarcie umowy ze świadczeniodawcą. Celem negocjacji nie jest bowiem ustalenie essentialia negotii umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz – jak wskazano - ostateczne ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej spośród złożonych ofert, której wyboru ostatecznie dokonuje komisja. W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że skoro omawiane negocjacje nie zmierzają do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, bo ich bezpośrednim celem nie jest zawarcie umowy, to tym samym, ich rezultatowi, nie może towarzyszyć skutek, o którym mowa w art. 72 § 1 k.c. O swoistości i szczególnym charakterze omawianego postępowania wnioskować należy również i na tej podstawie, że także ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego w trybie konkursu ofert nie prowadzi do automatycznego zawarcia umowy docelowej, lecz do nawiązania przejściowego stosunku uzasadniającego tylko obowiązek zawarcia w dalszej kolejności takiej umowy. Z uwagi na to, że ważność umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zależy od spełnienia formy szczególnej, a mianowicie - zgodnie z art. 155 ust. 4 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - formy pisemnej pod rygorem nieważności, przyjęcie najkorzystniejszej oferty również nie powoduje zawarcia umowy definitywnej (finalnej), lecz tylko kreuje, po stronie Funduszu i świadczeniodawcy, którego oferta została wybrana, prawny obowiązek jej zawarcia (por. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1735/12).

52 Z przedstawionych względów, omawiane zarzuty uznać należało za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Zwłaszcza, że za chybione uznać należało również i te elementy argumentacji zawartej w uzasadnieniu tych zarzutów, zwłaszcza zaś zarzutu z pkt 8 i pkt 9 petitum skargi kasacyjnej, z których wynika, że wadliwości stanowiska Sądu I instancji strona skarżąca upatruje w niedostrzeżeniu przez ten Sąd naruszenia przez organ wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów k.p.a. Stanowisko strony skarżącej kasacyjnie nie jest zasadne, przede wszystkim dlatego, że pomija tę istotną okoliczność, że swoiste postępowanie regulowane ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych ma charakter hybrydowy, co wyraża się w tym, że stosowanie w tym postępowaniu przepisów k.p.a., możliwe i dopuszczalne jest dopiero na tym jego etapie, który jest momentem wystąpienia przez świadczeniodawcę z odwołaniem od rozstrzygnięcia konkursu ofert. Tym samym, próba wykazania przez autora skargi kasacyjnej, że do naruszenia przepisów k.p.a. doszło na etapie negocjacji przeprowadzanych w części niejawnej konkursu ofert, nie może odnieść oczekiwanego przez niego skutku.

53 Nie ma również żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby za zasadny uznać zarzut z pkt 3) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, który odnosi się kolejnego, ostatniego już, spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie trybu i zasad prowadzenia negocjacji w części niejawnej konkursu ofert, w tym w szczególności podmiotu, z udziałem którego, ze strony Funduszu, negocjacje te są prowadzone, a w tym kontekście ważności i skuteczności postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 4).

54 Stanowisko strony skarżącej kasacyjnie, że w rozpatrywanej sprawie negocjacje ze spółką prowadzone były przez inny podmiot, niż komisja konkursowa, o której mowa w przywołanym przepisie, nie jest usprawiedliwione.

55 Z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wynika, że w części niejawnej konkursu ofert, komisja może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Przywołany przepis, co uznać należy za oczywiste, nie funkcjonuje w próżni prawnej. Podkreślając, swoisty charakter postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, podkreślić należy, że w celu jego przeprowadzenia – co uznać należy za konieczny wstępny warunek rozpoczęcia postępowania w tej sprawie – dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu zobowiązany jest powołać komisję, której tryb pracy określa regulamin uchwalany przez Radę Funduszu. Wprost wynika to z ust. 4 art. 139 przywołanej ustawy. Jednocześnie, na podstawie ust. 5 art. 139 tej ustawy, minister właściwy do spraw zdrowia, po zasięgnięciu opinii Prezesa Funduszu, upoważniony został do określenia, w drodze rozporządzenia, sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, uwzględniając równe traktowanie świadczeniodawców oraz uczciwą konkurencję. W wykonaniu tej delegacji, wydane zostało rozporządzenie z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań.

56 Z punktu widzenia istoty omawianego i spornego w sprawie zagadnienia, zwrócić należy uwagę na to, że z § 5 ust. 1 przywołanego rozporządzenia Ministra Zdrowia wynika, że w skład komisji konkursowej wchodzi co najmniej 3 pracowników oddziału, w tym wyznaczony spośród nich przez dyrektora oddziału przewodniczący komisji konkursowej i protokolant komisji konkursowej, a co przy tym istotne, skład komisji konkursowej ma się składać z nieparzystej liczby członków. Rozwiązanie to uznać należy za oczywiste i racjonalne, a to dlatego, że przecież – jak powyżej już to wskazano – to właśnie komisja konkursowa dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Aby wyboru tego można było (efektywnie) dokonać, liczba członków komisji musi być więc nieparzysta. Konstatacja ta ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 142 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej. Jak bowiem już to podkreślono, na podstawie ust. 4 art. 139 przywołanej ustawy, Rada Funduszu upoważniona została do uchwalenia regulaminu pracy komisji konkursowej. Z regulaminu tego, stanowiącego załącznik do uchwały nr 36/2005 Rady NFZ z dnia 4 października 2005 r. wynika, że przewodniczący komisji może powołać i odwołać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań ustalając ich skład oraz wyznaczając kierownika zespołu (§ 8).

57 W rozpatrywanej sprawie, do przeprowadzenia negocjacji powołany został zespół w składzie dwóch członków komisji.

58 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw, aby twierdzić, że przyjęty w rozpatrywanej sprawie w niejawnej części konkursu ofert, sposób działania komisji, nie był zgodny z prawem. To bowiem nie zespół – którego rola w tym postępowaniu sprowadzała się do wykonywania tylko funkcji pośredniczącej między oferentem a komisją konkursową – lecz sama komisja konkursowa, co wprost wynika z treści rankingu końcowego i ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania konkursowego, decydowała o wyborze najkorzystniejszych ofert uwzględniając, rzecz jasna, stanowiska samych oferentów, które prezentowane było przez nich w toku prowadzonych z nimi negocjacji. W sytuacji więc, gdy dwuosobowy skład zespołu stanowił emanację składu komisji konkursowej, a ponadto, w sytuacji, gdy wobec żadnego z członków komisji wchodzącego w skład tego zespołu, nie zostały podniesione zarzuty braku bezstronności, skutkujące koniecznością jego wyłączenia z prac komisji (§ 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r.), to nie ma żadnych podstaw, aby podważać legalność przyjętego w rozpatrywanej sprawie trybu działania komisji konkursowej. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, przywołana powyżej regulacja prawna nie sprzeciwia się bowiem możliwości stosowania omawianego trybu postępowania w niejawnej części konkursu ofert. Przyjęte na gruncie tej regulacji rozwiązania prawne, których logika bez wątpienia motywowana została względami efektywności i funkcjonalności samego postępowania konkursowego, nie uzasadniają więc stanowiska o braku możliwości stosowania takiego trybu działania komisji konkursowej, jak ten przyjęty w rozpatrywanej sprawie. W ich świetle nie można więc również twierdzić, że postępowanie konkursowe, w jego części niejawnej, nie było prowadzone przez uprawniony podmiot. Podmiotem tym była bowiem prawidłowo powołana komisja konkursowa, działająca przez jej zespół, powołany na podstawie regulaminu określającego tryb jej działania. Skoro tak, to nie sposób uznać, aby w toku przedmiotowego postępowania konkursowego doszło do jakiegokolwiek nieuprawnionego modyfikowania składu komisji konkursowej, co nie pozostaje bez wpływu na ocenę, że przeprowadzone postępowanie konkursowe nie było niezgodne z prawem. Zwłaszcza, że strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała również, aby przyjęty w rozpatrywanej sprawie tryb działania komisji konkursowej, w jakikolwiek sposób naruszał zasadę równego traktowania świadczeniodawców oraz uczciwą konkurencję (por. art. 139 ust. 5 i ust. 4 w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). Z przedstawionych powodów, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie podziela stanowiska strony skarżącej kasacyjnie prezentowanego w odniesieniu do omawianej kwestii spornej, ani też argumentacji, która legła u jego podstaw.

59 Tym samym, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzuty z pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

60 Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.