Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1600/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1600/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Magdalena Bosakirska Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 2 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Op 757/11 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w O. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...]; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz O. Spółki z o.o. w M. kwotę 4 300 (cztery tysiące trzysta) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. V.S.

Uzasadnienie

2 Zaskarżonym wyrokiem z dnia 2 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Op 757/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę O. sp. z o.o. w M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

3 Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] marca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. przeprowadzili w lokalu: "[...]", przy ul. [...] w T. kontrolę automatu o niskich wygranych: [...], należącego do O. Spółka z o.o. W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł. Stawki, na których można grać, były zróżnicowane i wynosiły 1, 2, 3, 4, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 35, 40, 45, 50, 60, 70, 80, 90, 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 0,10, 0,20, 0,30, 0,40, 0,50, 1, 1,5, 2, 2,5, 3, 3,5, 4, 4,5, 5, 6, 7, 8, 9, 10 złotych (1 punkt kredytowy wynosi 0,10 zł).

4 Następnie decyzją z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w O., działając m.in. na podstawie art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – powoływanej dalej jako u.g.h.), wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ stwierdził, że choć spółka posiadała ważne zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to w wyniku przeprowadzonej kontroli doszło do ustalenia, iż w kontrolowanym automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł, co znajduje również potwierdzenie w opinii biegłego sądowego. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że automat nie spełnia definicji automatu o niskich wygranych zawartej w art. 129 ust. 3 u.g.h., a zatem stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. spółka, jako urządzająca gry na automatach poza kasynem, podlega karze pieniężnej wynoszącej 12000 zł.

5 W odwołaniu od powyższej decyzji spółka argumentowała, że skoro w dacie przeprowadzenia kontroli posiadała ważne zezwolenie na urządzanie gier o niskich wygranych, to poświadczenie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, pomimo wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, zachowuje swoją ważność, a co się z tym wiąże automat spełnia wymogi wskazane w art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

6 Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] września 2011 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ stwierdził, że zarówno protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2010 r. jak i opinia biegłego, jednoznacznie wykazują, iż dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, której postawienie umożliwia badany automat, znacznie przekracza wartość określoną w przepisie art. 129 ust. 3 u.g.h., a tym samym, potwierdza cechy uniemożliwiające zakwalifikowanie urządzenia jako automatu o niskich wygranych. Organ podniósł także, że pomimo posiadania przez spółkę opinii technicznej jednostki badającej i ważnego poświadczenia rejestracji, w dniu przeprowadzonej kontroli faktycznie badany automat umożliwiał grę za wyższe stawki niż określone w opinii technicznej, zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, wydaną przez Jednostkę Badającą ds. Rejestracji UGL Politechniki Warszawskiej z dnia [...] stycznia 2009 r. jak i w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych.

7 Spółka wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O., podnosząc, że powołany przez organ I instancji do sporządzenia opinii biegły z zakresu informatyki i telekomunikacji, dokonując wykładni przepisów prawa wystąpił poza zakres zlecenia oraz własnych uprawnień. W szczególności nie był on uprawniony do stwierdzenia we wniosku końcowym opinii, że badany automat nie jest zgodny z przepisami u.g.h. Ponadto skarżąca podniosła, że w związku z tym, iż zarówno ustawa o grach i zakładach wzajemnych jak i u.g.h. lub inna ustawa, nie definiują pojęć "jedna gra", "jednorazowa wygrana", czy "stawka za udział w jednej grze", to nie jest dopuszczalna taka wykładnia tych przepisów, która zawęża swobodę działalności gospodarczej.

8 Sąd I instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę.

9 W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji podkreślił, że zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

10 Zdaniem Sądu I instancji zarówno z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, jak również z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2010 r., wynika, że w badanym automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł.

11 Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd I instancji podkreślił, że organ ocenia swobodnie opinię biegłego na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc skrępowany tą opinią. Jeśli biegły w konkluzji sporządzonej opinii stwierdził, że funkcjonowanie automatu nie jest zgodne z przepisem art. 129 ust. 3 u.g.h., to w tym zakresie była to jedynie opinia co do prawa, a nie rozstrzygnięcie sprawy. W rozpoznawanej sprawie organy sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoją opinię, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Poza tym opinia nie była jedynym dowodem, na którym organy oparły swoje rozstrzygnięcie.

12 Sąd I instancji podkreślił, że z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że istniała możliwość prowadzenia jednej gry za maksymalną stawkę równą 100 pkt, czyli wartość stawki za jedną grę wynosiła 10 zł, co przekracza określoną w ustawie wartość stawki za udział w grze. Ponadto jednorazowa wygrana mogła przekroczyć 60 zł. Zdaniem Sądu, kumulacja wygranych o dodatkową rozgrywką tzw. "SUPER GAME", wiąże się z rozszerzeniem pojęcia jednej gry i prowadzi do zaprzeczenia rozróżnienia gier na dwóch rodzajach automatów do gier, co pozwoliłoby na przyjęcie wyższej stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji wyższych wygranych, niż przyjęte w ustawie w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych. Nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach o niskich wygranych może wystąpić nieskończona (wielokrotna) liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określonej w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany, np. w kasynie, a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego, Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z dodatkowych rozgrywek. W konsekwencji pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry.

13 Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodził się również z organem, że dokonanie rejestracji na podstawie § 10 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) przed dniem 21 marca 2009 r. nie oznacza, że taki automat już na zawsze spełnia warunki normatywne dla uznania go za automat o niskich wygranych w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. i nie może być przedmiotem kontroli organów celnych.

14 O. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w O. z dnia 2 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Op 757/11 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

15 Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

16 1. rażące naruszenie art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że stwierdzenie niezgodności automatu z przepisami u.g.h. jest możliwe w oparciu o stwierdzenie w drodze eksperymentu albo za pomocą opinii biegłego sądowego przekroczenia wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, bez zakwestionowania zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji przez uprawnioną jednostkę badającą;

17 2. rażące naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz § 14 ust. 5 w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że stan rzeczywisty automatu jest niezgodny z warunkami rejestracji, gdy w sprawie nie zostało przeprowadzone właściwe postępowanie dowodowe uzasadniające to twierdzenie;

18 3. naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie rozstrzygnięcia przy zignorowaniu dowodów dopuszczonych w sprawie potwierdzających zgodność automatu z przepisami prawa (opinia techniczna Jednostki Badającej Ministra Finansów, poświadczenie rejestracji), czym doprowadzono do całkowicie dowolnej i arbitralnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie.

19 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przywołała wyrok WSA w O. z dnia 27 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Op 756/11, w którym Sąd uznał, że organ, podejrzewając naruszenie prawa, powinien w ramach postępowania odwoławczego zlecić przeprowadzenie stosownych badań automatu właściwej jednostce badającej. Dowód z przeprowadzonych badań, stosownie do treści art. 23b ust. 1 u.g.h., byłby wiarygodny i stanowiłby wystarczającą podstawę do wydania orzeczenia kończącego postępowanie.

20 W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

21 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

22 Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jednakże z innych powodów niż w niej podane.

23 Trzeba przede wszystkim podkreślić, że skarga kasacyjna dotyczy wyroku z dnia 2 lutego 2012 r., wydanego w sprawie wymierzenia na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

24 Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o gach hazardowych został uznany wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepis ten nie był jednakże notyfikowany.

25 W konsekwencji braku notyfikacji zarówno art. 14 ust. 1 ustawy, jak i przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 sankcjonujący naruszenie zakazu przewidzianego w art. 14 ust. 1 nie mogą być stosowane (szerzej w tek kwestii wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

26 W pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W ten sposób Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, miał zapewnie w zamiarze ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE. Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

27 Należy podkreślić, że obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE).

28 Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Są one natomiast wyprowadzane z prawa unijnego, w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości.

29 Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli, C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału).

30 Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane, np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), w którym Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał, jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, iż bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku). Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98).

31 Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., dotyczący polskiej ustawy o grach hazardowych został wydany po wydaniu zaskarżonych do Sądu I instancji decyzji administracyjnych o wymierzeniu kary i po wyroku Sądu I instancji oddalającym skargę. Z oczywistych więc względów w skardze kasacyjnej nie znalazły się zarzuty dotyczące zastosowania w tej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

32 Według art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wchodzi w rachubę nieważność postępowania sądowego. Niemniej jednak formułowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i kierowany do sądów krajowych obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności prawa unijnego (wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal, C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Adeli, C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału), nakazuje Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wyjść poza granice skargi kasacyjnej i uwzględnić konsekwencje wynikające z omawianego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Oznacza to, że NSA jest obowiązany odmówić zastosowania w tej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. To stanowisko znajduje wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale NSA z dnia 7 grudnia 2009 r., I OPS 9/09 (ONSAiWA nr 2 z 2010 r.) Sąd przyjął, że wówczas gdy po wniesieniu skargi kasacyjnej Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z Konstytucją RP aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane zaskarżone orzeczenie, jeżeli niekonstytucyjny przepis nie został wskazany w podstawach kasacyjnych, NSA powinien zastosować bezpośrednio przepisy art. 190 ust. 1 i 4 Konstytucji i uwzględnić wyrok Trybunału, nie będąc związany treścią art. 183 § 1 p.p.s.a.

33 W rozpoznawanym przypadku uwzględnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie będącej w toku i wyście poza granice skargi kasacyjnej znajduje uzasadnienie w zasadach pierwszeństwa i bezpośredniego stosowania prawa unijnego oraz w powszechnej mocy obowiązywania wyroków Trybunału Sprawiedliwości.

34 Uznanie przez Naczelny Sąd Administracyjny, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie mógł być zastosowany jako podstawa nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry zwalnia ten Sąd od obowiązku odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Skoro bowiem ten przepis nie mógł być w ogóle zastosowany, to zbędne jest badanie i ocena okoliczności faktycznych, które mogłyby uzasadniać nałożenie kary w nim przewidzianej.

35 Z tych wszystkich powodów Naczelny Sąd administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji.

36 O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).

ZDANIE ODRĘBNE

37 Zdanie odrębne sędziego NSA Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 roku, sygnatura akt II GSK 1600/15.

38 Na podstawie art. 137 § 2 i § 3 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. zgłaszam zdanie odrębne do wskazanego wyżej wyroku.

39 Zgłaszając zdanie odrębne do wyroku NSA pragnę podkreślić, że nie podzielam stanowiska zaprezentowanego w tym wyroku jak i zawartej w nim argumentacji, w zakresie w jakim wskazuje on, że istota zagadnienia sprowadza się do stwierdzenia, że skoro przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, to brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej wywołuje skutek w postaci ich bezskuteczności, a tym samym sądy krajowe winny odmówić ich zastosowania.

40 Istota zagadnienia sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie o konsekwencje prawne nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przy uwzględnieniu regulacji prawnych zawartych w powołanej wyżej dyrektywie oraz Konstytucji RP i przepisach prawa krajowego. W tej kwestii Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygnatura akt II GSK 686/13, wskazał w sposób dość oczywisty, że "żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE". Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Orzecznictwo TSUE zawierające wskazane wyżej konkluzje zostało także szeroko powołane w uzasadnieniu wyroku NSA. Natomiast podkreślić należy, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Przy czym należy zauważyć, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

41 Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W mojej ocenie należy podzielić pogląd wskazujący na to, że orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Reasumując tę część argumentacji należy podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

42 Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powoływanym w uzasadnieniu wyroku NSA, wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). W mojej ocenie należy podzielić stanowisko zawarte w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego, a wskazujące, że zakres związania tym wyrokiem TSUE winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

43 W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

44 Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, oraz systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

45 W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji) ale także w zakresie w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

46 W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnych (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. W tym zakresie podzielam stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygnatura akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

47 Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

48 W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Przy czym wykładnia zawarta w przytoczonych w uzasadnieniu wyroku NSA orzeczeniach TSUE nie mogła dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W mojej ocenie oparcie konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe. W takiej bowiem sytuacji, jak to już wcześniej zostało przedstawione, nie można mówić o konflikcie merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Przy czym wskazuje się, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagielońskiego).

49 Wydaje się, że za przyjęciem takiego stanowiska przemawiają także argumenty, których użył sam NSA w uzasadnieniu pytania prawnego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego wskazując, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

50 Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 roku poz.1201). Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 roku przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

51 Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna jeśli zważyć, że ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie zgodzić się należy ze stanowiskiem NSA zawartym w uzasadnieniu wyroku, że istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy. Ponadto przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

52 W związku z powyższym zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego w wyroku NSA, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przez organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu wyroku NSA należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W mojej ocenie takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

53 Z tych względów zgłosiłem zdanie odrębne do wyroku o sygnaturze II GSK 1600/15.