Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2015 r., II GSK 1166/14

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2015 r., II GSK 1166/14

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Lidia Ciechomska - Florek Protokolant asystent sędziego Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1314/13 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 grudnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1314/13, po rozpoznaniu skargi [...] – uchylił decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1) oraz stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu (pkt. 2).

3 Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

4 I

5 Dyrektor D. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu [...] kwietnia 2012 r., ogłosił konkurs ofert numer nr [...] na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: logopedii, w okresie od [...] września 2012 r. do 31 grudnia 2012 r., dla obszaru powiatów: [...]

6 Na przedmiotowe postępowanie wpłynęło 36 ofert, w tym oferta [...] (dalej: strona lub skarżąca).

7 W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach lub u.ś.o.z.). Oferta strony spełniła wymogi formalnoprawne i została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

8 W wyniku kontroli przeprowadzonej u strony stwierdzono zgodność danych podanych w ofercie ze stanem faktycznym.

9 Jak wynika z rankingu otwarcia oferta strony zajęła [...] pozycję, z łączną liczbą [...] punktów, w tym za: ofertę cenową – [...] punktów, jakość - [...]punktów, dostępność- [...] punktów.

10 Następnie zostały przeprowadzone negocjacje ze stroną w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej.

11 Ze sporządzonego rankingu końcowego, wynika, że oferta strony zajęła [...] pozycję, z łączną liczbą punktów [...] pkt, w tym za: ofertę cenową -[...]pkt, jakość - [...] pkt, dostępność – [...] pkt.

12 Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, do wartości zamówienia podanej w ogłoszeniu, zadecydowała o wyborze [...] miejsc udzielania świadczeń, których oferty w rankingu końcowym zajęły pozycje od [...], uzyskując ogólną liczbę punktów oceny w przedziale od [...] punktów. W wyniku dokonanego rozstrzygnięcia nie wybrano oferty skarżącej ze względu na niewystarczającą liczbę punktów.

13 Od powyższego rozstrzygnięcia strona złożyła odwołanie.

14 Decyzją z dnia [...] października 2012 r. nr [...] Dyrektor DOW NFZ oddalił odwołanie strony.

15 W uzasadnieniu decyzji organ podał, że negocjacje prowadzone ze stroną doprowadziły do uzgodnienia ceny i ilości świadczeń. Do realizacji świadczeń w w/w postępowaniu zostali wybrani oferenci, którzy po negocjacjach uzyskali łączną ilość punktów od [...] pkt. Oferta strony nie została wybrana, gdyż kwota wynegocjowanego kontraktu z oferentami znajdującymi się na wyższej pozycji w rankingu niż skarżąca, wyczerpała w większości kwotę przeznaczoną przez Oddział na finansowanie świadczeń w przedmiotowym postępowaniu.

16 Dyrektor DOW NFZ odnosząc się do powyższych zarzutów przypomniał, że strona została zawiadomiona, o przysługującym prawie do zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zabranych w sprawie dowodów i materiałów oraz, że z tego prawa skorzystała jak również wskazała, że na pisemny wniosek Strony zostały jej udostępnione kserokopie dokumentów (m.in. protokół z posiedzenia komisji w części jawnej i niejawnej, ranking końcowy, informacja o rozstrzygnięciu i wniosek o zawarcie umów). Ponadto, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/10, organ stwierdził, że odmowa udostępnienia do wglądu ofert innych uczestników postępowania nie narusza art. 73 i 74 § 2 k.p.a. (k. 123-126 akt administracyjnych).

17 Orzekając na skutek odwołania strony Prezes NFZ decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Nr [...] - działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

18 Organ II instancji wyjaśnił w uzasadnieniu, że z przepisów art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, iż przedmiotem rozstrzygania przez Dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezesa Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się, wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

19 Odnosząc się do zarzutów strony organ wskazał, że w negocjacjach uczestniczyły dwie osoby wytypowane do tego celu ze składu komisji konkursowej. Taki sposób prowadzenia negocjacji nie narusza żadnych przepisów obowiązujących komisję konkursową, a wynika z możliwości, jakie nadaje komisji konkursowej Regulamin pracy komisji w szczególności § 5 ust. 4 pkt 5) Regulaminu pracy komisji oraz § 8 ust. 1, ust. 2 Regulaminu pracy komisji. W ocenie organu powyższe uregulowania nie wyłączają możliwości powołania zespołu w celu przeprowadzenia negocjacji.

20 Z kolei sposób dokumentowania prowadzonych negocjacji uregulowany został w § 15 Regulaminu pracy komisji. Komisja konkursowa jest zobowiązana do sporządzenia protokołu zawierającego co najmniej informacje wskazane w Regulaminie pracy komisji. Protokół końcowy z negocjacji sporządzony według wymaganego wzoru został podpisany przez skarżącą, a w trakcie negocjacji nie wniosła ona do protokołu żadnych uwag dotyczących nieprawidłowości.

21 Odnosząc się do kwestii braku udostępnienia materiałów i danych organ wskazał, że udostępniono akta sprawy w takim zakresie, w jakim pozwalają na to przepisy. Fundusz nie udostępnia dokumentacji ofertowej, materiałów czy danych pochodzących ze złożonej przez podmioty konkurencyjne biorące udział w postępowaniu konkursowym, gdyż zawierają one informacje, których przekazywanie podmiotom nieuprawnionym jest łamaniem istniejącego porządku prawnego i jest obwarowane sankcją karną. Fundusz nie jest uprawniony do udostępniania odwołującemu się wglądu do ofert złożonych przez konkurencyjnych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu gdyż zgodnie z art. 11 ust. 1ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Oferty złożone przez konkurencyjnych świadczeniodawców zawierały informacje o przedsiębiorstwach oraz o osobach zatrudnionych u wskazanego oferenta, których ujawnienie przez Fundusz należałoby uznać za czynność wypełniające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Fundusz nie może udostępniać wszystkich dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem konkursowym, a szczególności dokumentacji dotyczącej innych uczestników postępowania. Oferty konkurentów w postępowaniu konkursowym nie są oferentom wzajemnie udostępniane z uwagi na fakt, że podlegają szczególnej ochronie prawnej.

22 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 grudnia 2013 r. uwzględnił skargę skarżącej i uchylił zaskarżoną decyzję Prezesa NFZ ze względu na stwierdzone uchybienie przepisowi prawa materialnego, tj. art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, co stanowiło wystarczającą przesłankę do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a.

23 Sąd I instancji podkreślił, że w świetle problematyki zarysowanej w skardze dotyczącej zarzutu dokonania przez organ błędnej wykładni art. 142 ust. 6 w związku z art. 148 ustawy o świadczeniach, rozważenia i odpowiedzi wymaga pytanie czy dopuszczalne jest zastąpienie komisji konkursowej przez zespół w negocjacjach NFZ z oferentami?

24 W ocenie Sądu, zespół powołany przez przewodniczącego komisji konkursowej nie ma umocowania do reprezentacji NFZ w negocjacjach z oferentami. Do tego wniosku prowadzi analiza uregulowań negocjacji NFZ z oferentami zawarta w ustawie o świadczeniach.

25 Bowiem w myśl art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, w części niejawnej konkursu ofert, komisja konkursowa może przeprowadzić negocjacje w celu ustalenia okoliczności wskazanych w pkt 1 i 2 tego przepisu tj. ceny i liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej. Zatem przytoczony przepis jasno wskazuje więc na to, że negocjacje ma prowadzić komisja konkursowa.

26 Z treści art. 139 ust. 5 ustawy o świadczeniach wynika, że tryb powołania, odwołania oraz zadania takiej komisji określi minister właściwy do spraw zdrowia w drodze rozporządzenia. Wykonaniem tej delegacji jest rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273 poz. 2719; dalej: rozporządzenie z 2004 r.).

27 W ramach tego aktu Minister jednoznacznie określił w § 5 - § 7 skład takiej komisji oraz jej uprawnienia. W tych przepisach nie dano organom NFZ upoważnienia do modyfikacji składu i zasad działania komisji (v. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 396/12).

28 Stosownie do § 5 ust. 1 cyt. rozporządzenia w skład komisji konkursowej wchodzi co najmniej 3 pracowników oddziału, w tym wyznaczony spośród nich przez dyrektora oddziału przewodniczący komisji konkursowej i protokolant komisji konkursowej. W skład komisji konkursowej wchodzi nieparzysta liczba członków.

29 Zgodnie z § 7 rozporządzenia z 2004 r. komisja konkursowa sporządza protokół z przebiegu postępowania, który powinien zawierać w szczególności: 1) oznaczenie miejsca i czasu rozpoczęcia oraz zakończenia postępowania; 2) imiona i nazwiska członków komisji konkursowej; 3) wykaz świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy; 4) wskazanie ofert, które zostały odrzucone, wraz z uzasadnieniem; 5) wnioski i oświadczenia członków komisji konkursowej oraz świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy składane w trakcie postępowania; 6) wskazanie ofert, które zostały wybrane; 7) informację o odczytaniu protokołu; 8) podpisy członków komisji konkursowej.

30 Z kolei zgodnie z art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje komisję. Tryb pracy komisji określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu.

31 Tryb pracy komisji konkursowej to określone postępowanie tej komisji jako organu o określonym składzie. Tryb ten został określony w Regulaminie pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiącym załącznik do uchwały Rady NFZ nr 36/2005/I z dnia 4 października 2005 r. (dalej: Regulamin pracy komisji).

32 Według § 7 Regulaminu pracy komisji, komisja obraduje na jawnych i niejawnych posiedzeniach(ust.1), podejmuje decyzje w obecności co najmniej 2/3 jej składu (ust.3), decyzje są podejmowane w głosowaniu jawnym zwykłą większością głosów, przy czym członkowie komisji nie mogą wstrzymywać się od głosu. W przypadku równej liczby głosów decyduje głos osoby przewodniczącej posiedzeniu komisji (ust.4).

33 Z powyższego wynika, że komisja konkursowa może działać wyłącznie we wskazanym wyżej trybie, czynności członków komisji podejmowane są w ramach działania organu kolegialnego, a skutki ich czynności mogą być przypisane NFZ wyłącznie jako czynności ustawowego organu.

34 Zdaniem Sądu I instancji rozpoznającego niniejszą sprawę, analiza unormowań zawartych w tej procedurze prowadzi do wniosku, że powołanie zespołów w ramach komisji konkursowej wskazuje na wewnętrzny charakter tych zespołów. W żadnym razie nie kreuje ich jako organów zastępujących komisję konkursową.

35 Podobne stanowisko w omawianej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 396/12. Stwierdził w nim m.in. (...) w zakresie czynności przypisanych komisji konkursowej nie mogą działać inne podmioty, zatem nie można akceptować sytuacji, w której niektóre etapy postępowania prowadzą zespoły wyodrębnione z komisji na podstawie przepisów wewnętrznych tworzonych przez organy NFZ. Z tego też powodu NSA w pełni akceptuje pogląd wyrażony w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym działanie na podstawie § 8 Regulaminu pracy komisji stanowi naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

36 Według Sądu I instancji, jeżeli negocjacje nie były przeprowadzone przez organ wyłącznie do tego uprawniony oznacza to, że końcowy ranking nie można uznać za skuteczny.

37 Sąd I instancji podkreślił, że zarzut przeprowadzenia negocjacji przez nieuprawniony organ (zespół zamiast komisję konkursową) powinien być podniesiony w odwołaniu od rozstrzygnięcia konkursu ofert skierowanym do dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ (art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Wniesione odwołanie dotyczy bowiem całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (v. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/2012).

38 Tak się stało na gruncie rozpatrywanej sprawy, gdyż skarżąca w piśmie z dnia [...] października 2012 r. stanowiącym uzupełnienie odwołania z dnia [...] lipca 2012 r. od rozstrzygnięcia konkursu ofert zarzucała, że negocjacje nie były przeprowadzone przez powołaną komisję konkursową. Odwołująca się upatrywała w tym rażące naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach (v. k. 90 akt administracyjnych). Należy dodać, że analogiczny zarzut skarżąca postawiła w odwołaniu od decyzji dyrektora Dolnośląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] października 2012 r.

39 II

40 Prezes NFZ wystąpił ze skargą kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, zaskarżając ten wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

41 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

42 I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.), polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269; dalej p.u.s.a.) i uchyleniu zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ w oparciu o niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym ustalenie wyroku w zakresie:

43 - niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, pomimo tego, iż organy Funduszu wyjaśniły wszystkie wątpliwości podniesione przez świadczeniodawcę w odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, a ujawnienie ofert konkurentów nie miało wpływu na prawidłowy przebieg postępowania konkursowego, tak jak nie stanowiło naruszenia przepisów postępowania - wbrew ustaleniom wyroku - niewydanie postanowienia w trybie art. 74 § 2 k.p.a.;

44 II. Naruszenie prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., poprzez:

45 - błędną wykładnię art. 139 ust. 4 i 5 ustawy o świadczeniach poprzez wywiedzenie z treści tego przepisu, iż brak jest podstaw do powoływania z grona członków komisji zespołów, które realizują szczegółowe zadania komisji konkursowej, podczas gdy z samej treści art. 139 ust. 4 in fine wynika, że tryb pracy komisji określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu, a zatem jest tak, że wbrew temu co ustalił w wyroku Sąd I instancji, istnieje umocowanie prawne do powoływania w ramach komisji konkursowej węższych gremiów (zespołów) w celu realizacji zadań komisji, w tym prowadzenia negocjacji z oferentami, a zatem w tej części, wykładnia prawa dokonana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny nie jest zgodna z brzmieniem w/w przepisu.

46 Argumentację na poparcie zarzutów skarżący organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

47 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

48 Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

49 Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

50 Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. zarówno na naruszeniu przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. W pierwszym rzędzie należy rozważyć zarzuty procesowe, bowiem dopiero przesądzenie o prawidłowości ustaleń faktycznych pozwala na ocenę subsumcji tegoż stanu faktycznego pod znajdujące w sprawie zastosowanie przepisy materialnoprawne.

51 Należy uznać za niezasadne zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskazane w punkcie I petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 p.u.s.a. poprzez niewyjaśnienie przez organy NFZ wszystkich okoliczności sprawy, a zwłaszcza nieujawnienie ofert konkurentów skarżącej, co zdanie skarżącego kasacyjnie organu nie miało wpływu na prawidłowy przebieg postępowania konkursowego, tak jak nie stanowiło naruszenia przepisów postępowania - wbrew ustaleniom wyroku - niewydanie postanowienia w trybie art. 74 § 2 k.p.a.

52 Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów skargi kasacyjnej należy je uznać za niezasadne, gdyż Sąd I instancji nie mógł naruszyć wskazanych przepisów postępowania, ponieważ ich nie stosował, zaś zaskarżoną decyzję uchylił na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. powołując się na naruszenie prawa materialnego, tj. art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach.

53 Już tylko na marginesie należy dodać, że Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Zatem organy NFZ powinny umożliwić stronie dostęp do akt administracyjnych w zakresie, w jakim pozwoliłoby to stronie na porównanie ofert i sprawdzenie prawidłowości oceny tych ofert w postępowaniu konkursowym (por. wyroki NSA: z 7 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 625/12; z 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12; z 8 maja 2013 r., sygn. akt 426/12).

54 Za nieusprawiedliwione należy uznać również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, wskazane w punkcie II petitum skargi kasacyjnej, poprzez błędną wykładnię art. 139 ust. 4 i 5 polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż brak jest podstaw do powoływania z grona członków komisji dwuosobowych zespołów do prowadzenia negocjacji w części niejawnej postępowania konkursowego.

55 Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko Sądu I instancji, że negocjacje prowadzone przez dwuosobowe zespoły nie zostały przeprowadzone przez organ wyłącznie do tego uprawniony, tj. przez komisję konkursową, a w konsekwencji doszło do naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach.

56 Ustawodawca w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach wyraźnie stanowi, że komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Z tego przepisu wyraźnie wynika, że negocjacje powinna prowadzić komisja konkursowa, a zatem te czynności postępowania konkursowego są przypisane do kompetencji komisji. Natomiast brak w ustawie o świadczeniach przepisu określającego możliwość prowadzenia negocjacji z oferentami przez zespół powołany przez przewodniczącego oznacza, że wyłącznie komisja konkursowa jest ustawowo umocowana do reprezentowania NFZ w negocjacjach z oferentami.

57 Natomiast z art. 139 ust. 5 ustawy o świadczeniach wynika, że tryb powołania, odwołania oraz zadania takiej komisji określi minister właściwy do spraw zdrowia w drodze rozporządzenia. Wykonaniem tej delegacji jest rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań. W ramach tego aktu Minister jednoznacznie określił w § 5 - § 7 skład takiej komisji oraz jej uprawnienia. W § 5 ust. 1 przewidziano skład komisji konkursowej do której wchodzi co najmniej 3 pracowników oddziału, w tym wyznaczony przez dyrektora oddziału NFZ przewodniczący komisji konkursowej. Postanowiono, że w skład komisji wchodzi nieparzysta liczba członków. Co istotne w przepisach rozporządzenia z 2004 r. nie udzielono organom NFZ upoważnienia do modyfikacji składu i zasad działania komisji.

58 Z kolei zgodnie z art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje komisję. Tryb pracy komisji określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu.

59 Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie organu Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisów art. 139 ust. 4 i ust. 5 ustawy o świadczeniach i stwierdził, że nie stanowią one podstawy do przeprowadzania negocjacji przez zespoły, które realizują zadania komisji konkursowej. Bowiem art. 139 ust.5 cyt. ustawy zawiera delegację do wydania rozporządzenia z 2004 r. Natomiast art. 139 ust. 4 określa sposób powoływania komisji konkursowej, jak również stanowi, że tryb pracy komisji określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu. Tryb pracy komisji konkursowej to określone postępowanie tej komisji jako organu o określonym składzie. Tryb ten został określony w Regulaminie pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Załącznik do uchwały nr 36/2005/I Rady NFZ z dnia 4 października 2005 r.; dalej: Regulamin pracy komisji).

60 Podkreślenia wymaga, że przepisy rozporządzenia z 2004 r. znalazły odzwierciedlenie w postanowieniach Regulaminu pracy komisji, bowiem z § 4 ust. 2 wynika, że w skład komisji wchodzi nieparzysta liczba członków w liczbie co najmniej 3 osób, co związane jest również z procedurą głosowania określoną w § 7 Regulaminu pracy komisji. Komisja bowiem podejmuje decyzje w obecności co najmniej 2/3 jej składu (ust. 3), decyzje są podejmowane w głosowaniu jawnym zwykłą większością głosów, przy czym członkowie komisji nie mogą wstrzymywać się od głosu. W przypadku równej liczby głosów decyduje głos osoby przewodniczącej posiedzeniu komisji (ust. 4). Natomiast w § 15 Regulaminu pracy komisji powtórzona została regulacja z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, stosownie do której negocjacje z oferentami w części niejawnej przeprowadza komisja konkursowa.

61 Z uwagi na powyższe, należy stwierdzić, że ani w powołanych przepisach ustawy o świadczeniach, ani w przepisach rozporządzenia z 2004 r. ustawodawca nie dał upoważnienia organom NFZ do modyfikacji składu i zasad działania komisji. A zatem takich modyfikacji nie może również wprowadzać Regulamin pracy komisji z powołaniem się na § 8, w którym postanowiono, że przewodniczący komisji może powoływać spośród jej członków zespoły do realizacji określonych zadań.

62 Oznacza to, że w zakresie czynności przypisanych komisji konkursowej nie mogą działać inne podmioty, a w konsekwencji nie można akceptować sytuacji, w której niektóre etapy postępowania prowadzą zespoły wyodrębnione z komisji na podstawie przepisów wewnętrznych tworzonych przez organy NFZ. Bowiem ani ustawa o świadczeniach, ani rozporządzenie z 2004 r. nie zawiera przepisów przewidujących upoważnienie dla organów NFZ do powierzenia niektórych czynności zespołom negocjacyjnym. Zatem brak w tym zakresie upoważnienia w akcie prawa powszechnie obowiązującego powoduje, że w regulaminie wewnętrznym nie można modyfikować obowiązujących unormowań zawartych w ustawie i wydanym na jej podstawie rozporządzeniu. Z tego też powodu NSA w pełni akceptuje pogląd wyrażony w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym działanie na podstawie § 8 Regulaminu pracy komisji stanowi naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, a to jest wystarczająca podstawa do uchylenia decyzji objętej skargą (zob. wyrok NSA z 21 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 396/12).

63 Przeprowadzanie w części niejawnej negocjacji przez komisję konkursową, nie zaś dwuosobowe zespoły negocjacyjne ma również znaczenie dla oferentów, gdyż negocjacje stanowią ważny etap postępowania konkursowego, ponieważ prowadzą do uzgodnienia istotnych postanowień przyszłej umowy o świadczenie usług zdrowotnych, dotyczą bowiem liczby planowanych świadczeń oraz ceny za udzielane świadczenia.

64 Zatem, Sąd I instancji prawidłowo stwierdził, Prezes NFZ naruszył art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach akceptując stanowisko dyrektora Dolnośląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ wyrażone w decyzji z dnia 15 października 2012 r. o prawidłowości przeprowadzania negocjacji pomimo, że były one przeprowadzone przez dwuosobowy zespół negocjacyjny, a nie przez komisję konkursową. Delegowanie uprawnień komisji konkursowej na zespół negocjacyjny powołany w trybie § 8 Regulaminu pracy komisji stanowi naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a mianowicie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji, stwierdzone uchybienie przepisowi prawa materialnego stanowiło wystarczającą podstawę do uchylenia przez Sąd I instancji zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a.

65 Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.