Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2020 r., II GSK 1016/18

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2020 r., II GSK 1016/18

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 29 listopada 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 769/17 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 29 listopada 2017r., sygn. akt III SA/GI 769/17, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z [...] czerwca 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

3 Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych 21 sierpnia 2015r. przez funkcjonariuszy celnych ustalono, że w lokalu "[...]" w Ż., w którym działalność gospodarczą prowadziła spółka, znajdowało się 10 elektronicznych urządzeń do gier, z czego 5 automatów było włączonych i gotowych do gry. Gier eksperymentalnych w lokalu na urządzeniach nie przeprowadzono ze względu na wyłączenie w lokalu energii elektrycznej zasilającej automaty. Na czterech automatach były naklejki, że ich dysponentem jest spółka.

5 W oparciu o zeznania obecnych w lokalu klientów, dokumenty pozyskane z równolegle prowadzonej sprawy karnej skarbowej – protokół oględzin, dokumentację filmową i fotograficzną, przeprowadzonych przez funkcjonariusza celnego w Urzędzie Celnym w R. oględzin automatów i eksperymentu ustalono, że gry miały charakter losowy i nie były uzależnione od umiejętności i sprawności grającego. Były to urządzenia komputerowe oferujące gry o charakterze komercyjnym i zawierające element losowości. W automatach zainstalowano gry będące symulatorami automatów bębnowych oraz gry w pokera (w jednym przypadku Extra poker, w trzech – American poker).

6 W wyniku oględzin ustalono, że na czterech automatach znajdowały się naklejki z informacją, że ich dysponentem jest spółka.

7 Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w R. decyzją z [...] kwietnia 2016r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

8 Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem spółka złożyła odwołanie, które nie zostało uwzględnione, a decyzja utrzymana w mocy decyzją Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z [...] czerwca 2017r. Organ odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji i ich ocenę prawną.

9 Na wstępie odwołał się do treści art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.; dalej: u.g.h.) i definicji ośrodków gier, przewidzianą w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przyjął, że gry na badanych urządzeniach należących do urządzeń elektronicznych mają charakter losowy, gdyż są niezależne od umiejętności i sprawności grającego, jako że ustawienie wyświetlanych bębnów z symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma na nie wypływu. Po uruchomieniu gry i wprawieniu w ruch bębnów zatrzymywały się one samodzielnie i bez ingerencji grającego, a gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry. Aby uruchomić grę, należało zakredytować automat kwotą pieniędzy, za którą otrzymywało się punkty kredytowe na prowadzenie gier. Gry były prowadzone w lokalu o nazwie "[...]" – typowym punkcie gier, gdzie – poza organizowaniem gier - nie była prowadzona działalność innego rodzaju, niebędącym kasynem gry. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna. Dlatego wymierzenie jej kary pieniężnej było zasadne.

10 Organ odwoławczy stwierdził, że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), gdyż, regulując kwestie odpowiedzialności finansowej za naruszenie przepisów ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. Podniósł, że u.g.h. jest aktem obowiązującym, zatem organ zobowiązany był do ich stosowania. Stwierdził też, że skuteczność zastosowanych przepisów u.g.h. potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16, dotyczącej możliwości wymierzenia kary na podstawie art. 89 u.g.h. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. o sygn. akt P 4/14, stwierdzający, że notyfikacja przepisów technicznych nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Natomiast ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej i sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być zastosowany omawiany przepis.

11 Organ powołał się także na wyrok TSUE z 13 października 2016r. sygn. C-303/15 stwierdzający, że art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepis krajowy będący przedmiotem tego postępowania nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy.

12 Organ odwoławczy za nieuzasadniony uznał zarzut, że tylko Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygnięcia o charakterze gry, gdyż decyzja Ministra jest potrzebna na etapie planowania lub przystąpienia do realizacji przedsięwzięcia i następuje na wniosek podmiotu, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Natomiast normy prawne u.g.h. wskazują, jakie cechy danej gry pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu u.g.h. i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy w danym przypadku gra posiada te cechy.

13 Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który zaskarżonym wyrokiem uznał ją za niezasadną i na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił.

14 Sąd zauważył, że przedmiotem postępowania było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h.

15 Odwołując się do definicji gier na automatach uregulowanych w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. podzielił stanowisko organu odwoławczego, że w niebędącym kasynem lokalu "[...]" urządzane były gry na 5 automatach, spośród 10 urządzeń, które znajdowały się w lokalu, przy czym na 4 z nich przesłuchani w charakterze świadków klienci lokalu prowadzili gry, a urządzającym gry była spółka, nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na zabezpieczonych automatach, należących do skarżącej, został przeprowadzony eksperyment polegający na rozegraniu gier kontrolnych, z którego wynikało, że dostępne w nich gry spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., co oznaczało, że gry miały charakter komercyjny, losowy, choć nie pozwalały na uzyskanie wygranej pieniężnej ani rzeczowej. Wynik gier dostępnych na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, a grający nie miał na niego wpływu, gdyż bębny lub ich symulacje poruszały się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry. Moment, w jakim się ona zakończy jak i układ symboli albo wizerunków kart do gry, jaki powstanie w wyniku rozegrania gry były od grającego niezależne. Nadto na jednym z urządzeń zainstalowano grę Extra poker, a na innych – American poker, będące z definicji. grami losowymi.

16 Mając na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli (w wersji opublikowanej w Dz. U. z 2015r., poz. 612 z późn. zm.) i była to wystarczająca podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Organy słusznie zastosowały regulację zawartą w pkt 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

17 Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie można było też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. Organ ten opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełniało wymogi art. 210 § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201; dalej: O.p.). Organy podatkowe przeprowadziły wystarczające postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie naruszała przepisów postępowania.

18 Nie było sporne, że urządzenia eksploatowano w lokalu niebędącym kasynem gry i bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, jak wymaga art. 6 ust. 1 u.g.h.

19 Zdaniem WSA Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczył zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji braku ponownej notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, wraz z wprowadzonymi zmianami, które skracały harmonogram zmian. Nadto, zdaniem strony zaskarżona decyzja była sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, jako oparta na art. 89 ust. 1 pkt 2, powiązany z art. 14 ust. 1 u.g.h., który z kolei mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznany został wprost za przepis techniczny, przez co – z racji niedokonania notyfikacji - brak jest podstaw do jego stosowania w jakimkolwiek postępowaniu.

20 W tym zakresie WSA odwołał się do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

21 Stąd WSA nie podzielił zarzutów skargi, jakoby – wobec technicznego charakteru art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku notyfikacji – brak było możliwości ich stosowania z uwagi na ich nieskuteczność w polskim systemie prawa.

22 Zdaniem Sądu I instancji należało zgodzić się ze stanowiskiem NSA wyrażonym w w/w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne było to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko TSUE, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

23 Sąd I instancji też przypomniał w kontekście wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni), że uznanie takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach.

24 Zaakcentował WSA, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie siedmiu sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

25 W kwestii oparcia rozstrzygnięcia o przepisy prawa nieobowiązujące w dacie orzekania WSA stwierdził, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia, a więc te, które stały się podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia. Gdyby organ do stanu stwierdzonego w dacie kontroli, tj. 21 sierpnia 2015r. zastosował normy u.g.h. obowiązujące od 1 kwietnia 2017r. dopiero wówczas dopuściłby się naruszenia prawa i powołanej zasady.

26 Sąd i instancji powołał także wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, którym orzekł, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Stwierdził nadto, że przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

27 W konkluzji WSA przyjął, że niezasadne jest występowanie z pytaniem prejudycjalnym o wskazanej w skardze treści, dotyczącym. ewentualnie technicznego charakteru art. 89 u.g.h. skoro bowiem nie mają charakteru technicznego przepisy odnoszące się do warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to tym bardziej nie mają takiego charakteru przepisy o charakterze karnym, wprowadzające sankcje za ich naruszenie. Wobec tego wniosek strony w tym zakresie nie został uwzględniony.

28 Odnośnie zarzutu samodzielnego ustalenia przez organ celny charakteru gier i dokonania tego bez zwrócenia się przez organ celny, według WSA, przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji Ministra Finansów co do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi na przeszkodzie, aby ustalenia tego dokonać przy wykorzystaniu innych, dopuszczalnych prawem dowodów. Przepis ten wprowadza jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on szczególnie doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w O.p. nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Natomiast przyczyny, dla których Sąd nie uznał braku decyzji ministra za wadę postępowania dowodowego zostały już omówione wyżej.

29 Kompetencje funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny charakteru gier miały umocowanie w unormowaniach zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, zwłaszcza jej art. 2 (określającym grupę zadań wynikających z u.g.h., w tym wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach) oraz rozdziale 3 omawianej ustawy.

30 Odnośnie nieuwzględnienia przez organ wyroku Sądu Rejonowego w R., WSA nie stwierdził, aby postępowanie organu naruszało prawo. Zauważył, że postępowanie karnoskarbowe jest odrębne od postępowania w przedmiocie kary pieniężnej, jest prowadzone w oparciu o inne przepisy, jak również odmienne są cele obu postępowań. Dlatego organ orzekający w niniejszej sprawie w żaden sposób nie był związany ustaleniami Sądu Rejonowego w R.. Skoro w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, to WSA zgodził się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody dały podstawy do przyjęcia, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie poza kasynem gry, a postępowanie w sprawie nie było obarczone wadami.

31 Spółka, nie podzielając zasadności wyroku WSA, wystąpiła ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zaskarżyła orzeczenie w całości.

32 Opierając się o uregulowanie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

33 1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, dalej: O.p.), to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno - skarbowego II instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

34 2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

35 3. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 124 oraz także art. 126 O.p., stosowanych w zw. z art. 210 § 4 tej samej ustawy, a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo iż w treści jej pisemnego uzasadnienia organ odwoławczy nie zawarł jakiegokolwiek wywodu uzasadniającego przyczyny, dla których zastosował w sprawie przepisy nieobowiązujące w dacie orzekania;

36 4. naruszenie art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz.1647), a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

37 5. także naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31.03.2017 r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nie istniejące w porządku prawnym;

38 6. z ostrożności procesowej także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

39 7. rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

40 8. nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

41 Mając na uwadze powyżej wyartykułowane zarzuty wnosiła o rozpoznanie sprawy na rozprawie; uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie w całości tak zaskarżonego wyroku jak i orzeczeń organów I i II instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania; o zasądzenie, od organu na rzecz Strony Skarżącej, kosztów postępowania przed sądami administracyjnymi obu instancji - według norm przepisanych.

42 Na końcu natomiast, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, wnosiła by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

43 W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

44 Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach w odpowiedzi na skargę kasacyjną wnosił o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

45 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

46 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

47 Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. aktu.

48 Zaskarżony wyrok WSA w Gliwicach nie narusza prawa w sposób opisany w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

49 Należy zauważyć, że spółka pierwsze pięć zarzutów skargi kasacyjnej oparła na, mającej jej zdaniem istotne znaczenie, zmianie przepisów u.g.h. obowiązującej od 1 kwietnia 2017 r. na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88, jej art. 12; dalej: ustawa zmieniająca). Ta ostatnia ustawa nadała nowe brzmienie art. 89 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 67) i art. 90 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 68) i w tym zakresie nie zawierała przepisów przejściowych, a jedynie art. 12 (Ustawa wchodzi wżycie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 17 w zakresie art. 15f ust. 5 i art. 15g oraz pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2017 r.). Opisana redakcja ustawy zmieniającej doprowadziła skarżącą do wniosku, że z dniem 31 marca 2017 r. dotychczasowa podstawa materialnoprawna przestała istnieć i z braku przepisów przejściowych (przepisy art. 6 i 7 ustawy zmieniającej dotyczą innych kwestii) nie mogła być po 1 kwietnia 2017 r. stosowana do spraw wszczętych przed tą datą. Z kolei obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r. w nowym brzmieniu art. 89 i art. 90 u.g.h. nie objęły dotychczasowej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (kary dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry), nie znajduje ta ostatnia kara kontynuacji w karze pierwszej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Ponadto skoro kara nakładana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. nie pełniła funkcji represyjnej, a restytucyjną i redystrybucyjną, to nie można przy jej stosowaniu odwoływać się do intertemporalnej zasady stosowania prawa względniejszego.

50 Jednocześnie spółka podniosła, że opisane zmiany w u.g.h. weszły w życie przed wydaną w dniu [...] kwietnia 2017 r. decyzją organu odwoławczego.

51 Z powołanych okoliczności skarżąca wywodziła, że decyzja odwoławcza została wydana w oparciu o przepisy prawa nieistniejące/nieobowiązujące w dacie jej wydawania czyli bez podstawy prawnej, a WSA z kolei popadł w sprzeczność, skoro karę nakładana na podstawie art. 89 u.g.h. uznaje za represyjną a według wcześniejszego brzmienia u.g.h. za względniejszą, by następnie przypisać tej samej karze zupełnie inne funkcje. Zdaniem skarżącej kwestia podstawy prawnej miała fundamentalne znaczenie dla wyniku sprawy.

52 Zarzuty skargi kasacyjne kwestionujące prawidłowość zaskarżonego wyroku i zaakceptowanej przezeń decyzji organu odwoławczego w oparciu o przedstawione argumenty nie mogły być uwzględnione.

53 Co do kwestii ewentualnego wpływu na wynik sprawy wejścia w życie ustawy zmieniającej w trakcie postępowania odwoławczego, czego organ II instancji nie uwzględnił, a WSA zajął wewnętrznie sprzeczne, zdaniem spółki, stanowisko, nie można podzielić argumentacji skarżącej.

54 Nie jest też sporne, że w ustawie zmieniającej nie wprowadzono przepisów przejściowych dotyczących odpowiedzialności według dotychczasowej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 do zdarzeń powstałych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

55 Okoliczność, że w jakimś zakresie ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie co do kwestii intertemporalnej (stosowania ustawy do sytuacji zapoczątkowanych przed wejściem w życie ustawy), bynajmniej nie oznacza jednak luki w prawie i braku podstawy prawnej działania organu celnego w takiej sytuacji. Ustawodawca, nie regulując wyraźnie kwestii intertemporalnej, otwiera drogę do tego, aby w danej sytuacji stosować zasadę tempus regit actum (czas wyznacza podstawę działania). Wobec braku zatem wyraźnej regulacji intertemporalnej kwestia międzyczasowa i tak będzie rozstrzygnięta, tyle że na korzyść zasady bezpośredniego stosowania ustawy nowej, z tym, że od momentu wejścia jej w życie, do stosunków nowo powstających i tych, które trwając w momencie wejścia w życie ustawy - nawiązały się wcześniej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 2004 r. sygn. akt SK 39/03, opubl. OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 40, s. 561, uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 12 września 2005 r., sygn. akt I FPS 2/05, opubl. ONSAiWSA z 2006 r., z. 1, poz. 1;wyrok NSA z 4 listopada 2008 r., sygn. akt i FSK 1730/07, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

56 W niniejszej sprawie kontrola stwierdzająca naruszanie przepisów u.g.h. została przeprowadzona 21 sierpnia 2015 r. i kwestia dotyczyła sankcji za stwierdzone naruszenie, a nie nawiązania stosunku.

57 Wobec powyższego skarżąca (w zarzucie 5 petitum skargi kasacyjnej) wyszła z błędnego założenia, że brak przepisów przejściowych oznaczał stosowanie nowych uregulowań u.g.h. do naruszenia prawa stwierdzonego pod rządami wcześniejszej wersji u.g.h.

58 Należy przypomnieć, że omawiana kara pieniężna jest wymierzana w razie stwierdzenia naruszenia ustawowego nakazu urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach czyli naruszenia art. 14 u.g.h. Przepis ostatni co do zasady obowiązuje, a odpowiedzialność za jego naruszenie nadal jest przewidziana w art. 89 ust. 1 u.g.h., z tym że została doprecyzowana, a nie wyeliminowana, jak sugeruje skarżąca. Sama skarżąca nie kwestionuje charakteru restytucyjno-redystrybucyjnego kary, co związane jest z przymuszaniem do respektowania nakazów i zakazów, do poszanowania prawa (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12). Jednocześnie kara ma charakter restrykcyjny (por. pkt 5.6 uzasadnienia uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, cyt. wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

59 Zatem stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtowały przepisy u.g.h. w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy zmieniającej, to jest w czasie, gdy skarżąca dopuściła się czynu podlegającego karze administracyjnej na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dacie, gdy do tego czynu doszło. W sytuacji zmiany stanu prawnego, kwestie stosowania w danym przypadku prawa w wersji obowiązującej przed - lub po - wejściu w życie zmian prawa regulują przepisy intertemporalne. W przypadku braku przepisów intertemporalnych zasadą jest, że w zakresie prawa materialnego zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące w dacie zdarzenia, a w zakresie przepisów procesowych – z daty orzekania. Również z zasady lex retro non agit (wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP) wynika, że do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia. Gdyby bowiem organ do stanu stwierdzonego w czasie kontroli zastosował normy u.g.h. obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., to jest w dacie wydania decyzji, to dopuściłby się naruszenia prawa i powołanych zasad (por. wyrok NSA z 6 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 779/18, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

60 Przy tym z porównania treści przepisu art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że udostępniający lokal do urządzania takich gier - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej u.g.h.

61 W tej sytuacji organ odwoławczy, a za nim Sąd I instancji prawidłowo zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji. Stanowisko WSA nie było błędne, gdyż eksponowały jedną (ale również prawidłową) z zasad rządzących omawianą karą – lex retro non agit. Mimo to w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o stosowaniu normy prawnej, która nie istniała.

62 Nie doszło więc do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przepisów O.p. wyszczególnionych w skardze kasacyjnej, jak: art. 247 § 1 pkt 2 O.p. (wskazuje przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji), art. 120 mówiącego, że organy działają na podstawie prawa, stanowiącego powtórzenie art. 7 Konstytucji RP, art. 121 § 1, art. 124, art. 126 O.p. regulujących zasady prowadzenia postępowania (zaufania do organów prowadzących postępowanie, przekonywania stron co do słuszności przesłanek rozstrzygnięcia, charakter pisemny postępowania), jak i art. 210 § 4 O.p., skoro postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone. Kontrola przez WSA była kontrolą w rozumieniu art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 2 p.u.s.a., gdyż skontrolowano decyzje i zastosowano środki przewidziane ustawą.

63 Dlatego zarzuty sformułowane w pkt 1-5 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

64 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, również zarzuty postawione w pkt 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Z tych względów zarzucenie w skardze kasacyjnej naruszenia zasady legalizmu (art. 120 o.p.), skierowane dokładnie wbrew uchwale, uznać należało za oczywiście chybione.

65 Podobnie, w całości i rażąco chybiony jest zarzut postawiony w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej, podnoszący naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, że nie miał kompetencji do oceny, dokonanej uchwałą z 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jej zdaniem, NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego.

66 Odpowiadając na ten zarzut, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

67 Przekładając powyższe rozważania Trybunału Sprawiedliwości na stan tej sprawy, zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 16 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3859/17 i II GSK 3746/17, z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 5682/16 i II GSK 5708/16, z dnia 29 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 1563/17 i II GSK 5423/16, z dnia 8 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3120/17, II GSK 407/17, II GSK 5121/16, II GSK 3244/17, II GSK 4856/16, z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4081/16, z dnia 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17, II GSK 2363/17, II GSK 5501/16 i z dnia 10 lipca 2019 r. o sygn. akt II GSK 132/17, II GSK 141/17, II GSK 154/17, II GSK 155/17).

68 Wyjaśniając natomiast zagadnienie, dlaczego NSA nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do TSUE, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez skarżącą Spółkę rozstrzygnięcia organu), podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny", stwierdzić należy, że krajowy sąd kasacyjny związany był pkt 40. wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16, toteż kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe, a nawet sprzeczne z prawem.

69 Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

70 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 z późn. zm.), zasądzając od spółki na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zwrot kosztów zastępstwa procesowego (2700 zł) udzielonego przez radcę prawnego, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.