Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2021 r., II GSK 1006/19

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2021 r., II GSK 1006/19

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 lutego 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 962/18 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia (...) nr (...) w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od (...) na rzecz Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 12 lutego 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 962/18 oddalił skargę (...) w (...) (dalej: strona, spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach (dalej Dyrektor) z dnia (...) nr (...) w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

3 Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

4 Dnia (...) Dyrektor ogłosił, na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1938 ze zm., w skrócie: ustawa), postępowanie prowadzone w trybie konkursu ofert, poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, na okres od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2022 r., kod postępowania: 12-18-000262/SOK/11/ 1/11.0000.043.02/01, w rodzaju świadczeń - świadczenia zdrowotne kontraktowane odrębnie, w zakresie terapia izotopowa (SOK) na obszarze obejmującym województwo śląskie. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż 1.805.440,00 zł. We wskazanym postępowaniu ogółem złożono cztery oferty.

5 W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert natomiast w części niejawnej postępowania dokonała oceny ofert, w wyniku której oferta odwołującej nie została wybrana (...). Komisja Konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru dwóch ofert.

6 W dniu (...) strona złożyła odwołanie. W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Komisja Konkursowa nienależycie zweryfikowała złożoną ofertę m.in. przez brak potwierdzenia na piśmie wyjaśnień złożonych (...) co skutkowało nieuzasadnionym odjęciem punktów z oferty odwołującej. Jednocześnie podkreślono, że zdaniem strony wybrane oferty zawierały nieprawdziwe dane w zakresie spełnienia wymogów.

7 Po zapoznaniu się z aktami postępowania, odwołująca jak i (...) w (...)(zwana dalej: "oferentem nr 1") oraz (...) (zwana dalej: "oferentem nr 2"), złożyły pisma zawierające zarzuty dotyczące przeprowadzenia postępowania konkursowego oraz sposobu udostępnienia akt postępowania administracyjnego.

8 Decyzją z (...) nr (...) Dyrektor działając na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1938 ze zm., w skrócie: "ustawa" oraz art. 104, art. 107 i art. 108 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm., w skrócie: k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez stronę, orzekł o oddaleniu tego odwołania i nadaniu decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

9 Dyrektor wskazał, że Komisja Konkursowa podjęła decyzję o zaproszeniu na spotkanie negocjacyjne oferentów, których oferty uzyskały w rankingu otwarcia najwyższą łączną ocenę oferty na podstawie kryteriów niecenowych. Dodał również, że z ogłoszenia jednoznacznie wynikało, iż na obszarze wskazanym w postępowaniu konkursowym zostaną zawarte dwie umowy, na dwa miejsca realizacji świadczeń, a zatem nie było uzasadnienia, żeby zaprosić do negocjacji kolejnego w rankingu oferenta.

10 W ocenie organu Komisja Konkursowa dokonała weryfikacji wszystkich złożonych ofert w sposób jednolity i transparentny, a zatem z poszanowaniem zasad równego traktowania, kierując się kryteriami oceny ofert określonymi w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372 ze zm.).

11 Decyzją z (...) nr (...) Dyrektor, działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy oraz art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 i art. 107 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję własną.

12 Odnosząc się do zarzutu strony dotyczącego naruszenia przez organ art. 10 § 1 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. przez brak rozpoznania argumentacji i zarzutów poczynionych przez odwołującą w piśmie z (...) Dyrektor podkreślił, że w sposób szczegółowy i wyczerpujący odniósł się do stanowiska strony, która cały czas w swoich pismach prezentuje tę samą argumentację. W opinii organu za nieprawdziwe należało uznać twierdzenie strony jakoby z udostępnionej dokumentacji nie można było wywnioskować ile punktów uzyskały oferty, które zostały wybrane i jaka jest między nimi różnica. Skoro strona znała treść pytań ankietowych, które były jednakowe dla wszystkich oferentów, oraz ilość uzyskanych punktów w poszczególnych kryteriach to z pewnością miała możliwość weryfikacji prawidłowości działania komisji konkursowej. Wobec tego dokumentacja z postępowania udostępniona została z zachowaniem powyższych zasad a tym samym powyższy zarzut był chybiony.

13 Natomiast w kwestii zarzutu nieudostępnienia dokumentów wymienionych m.in. w piśmie strony z (....) czyli np. dodatkowych protokołów z posiedzeń Komisji Konkursowej, organ zaznaczył, że aktualne przepisy dotyczące prowadzenia postępowań nie nakładają na Komisję Konkursową obowiązku tworzenia dodatkowej dokumentacji dotyczącej dokonanych ustaleń.

14 Odnosząc się również do zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy organ wskazał, że nie znajduje on potwierdzenia w zgromadzonej dokumentacji konkursowej, w szczególności bezpodstawny jest zarzut podania w ofercie przez oferenta nr 1 nieprawdziwych danych. Ponadto organ zaznaczył, że błędy w ofertach składanych w kolejnych postępowaniach konkursowych są powszechne, wręcz nagminne i dotyczą ogromnej większości ofert. Wyjątkiem w toczących się postępowania konkursowych jest złożenie oferty nie zawierającej niejasności i błędów. Zatem aby skutecznie przeprowadzić postępowania konkursowe Fundusz w drodze wezwań skierowanych do oferentów zmuszony jest do korygowania niejasności i niezamierzonych omyłek zawartych w ofertach.

15 Następnie organ szczegółowo wyjaśnił różnice w uzyskanej punktacji pomiędzy wybranymi ofertami a ofertą strony oraz dodał, że Komisja Konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Tym samym zdaniem organu postępowanie Komisji Konkursowej w żaden sposób nie naruszyło zasady równości stron ani zasady jawności postępowania.

16 W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze pełnomocnik skarżącej zaskarżył w całości decyzję z(...) (...) oraz wniósł o ich uchylenie w całości.

17 Wojewódzki Sąd Administracyjny Sąd nie stwierdził, aby Dyrektor przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia dopuścił się naruszenia prawa materialnego, ewentualnie przepisów postępowania, w stopniu, w jakim mogłoby to mieć wpływ na wynik sprawy.

18 Sąd I instancji wskazał, że pierwszy zarzut skargi dotyczył nieudokumentowania przez Komisję Konkursową wszystkich podejmowanych czynności oraz bezpodstawnego utajnienia informacji w postaci akt postępowania konkursowego.

19 Zdaniem Sądu I instancji organ wyjaśnił i zrobił to prawidłowo, że rankingi były udostępniane uczestnikom postępowania konkursowego, jednakże z zachowaniem tajemnicy przedsiębiorcy. Jak trafnie wskazał organ, ostatecznie w rankingach otwarcia, kwalifikacyjnym i końcowym zanonimizowano tylko i wyłącznie zastrzeżone dane, czyli cenę i liczbę świadczeń, jednocześnie ujawniając oferentom punktację uzyskaną w postępowaniu przez wszystkich oferentów: za ofertę cenową, z tytułu pozostałych kryteriów z rozbiciem na kryteria, jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i inne, sumę punktów z kryteriów poza cenowych oraz łączną liczbę punktów oceny. Wobec powyższego, zdaniem Sądu I instancji, pomimo zanonimizowania zastrzeżonych przez oferentów danych, bez problemu można było wywnioskować ile punktów uzyskały oferty, które zostały wybrane i jaka jest różnica między nimi. W odniesieniu natomiast do zarzutu nieudostępnienia dodatkowych protokołów z posiedzeń Komisji Konkursowej, Sąd I instancji uznał, że należy podzielić pogląd organu, iż aktualnie obowiązujące przepisy nie nakładają na Komisję Konkursową obowiązku tworzenia dodatkowej dokumentacji dotyczącej ustaleń przez nią dokonywanych i obrazującej przebieg całości jej prac. Jednocześnie należy zauważyć, że skarżącej została udostępniona dokumentacja zawierająca między innymi: protokół z posiedzenia Komisji w części jawnej, protokół z posiedzenia Komisji w części niejawnej postępowania oraz protokół z posiedzenia Komisji - podsumowanie postępowania do wytworzenia, których Komisję obligowała procedura konkursu ofert. Ponadto należy wskazać, że pełnomocnik skarżącej błędnie oparł pierwszy zarzut na § 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...), który w rzeczywistości dotyczy wyłącznie uchwał podejmowanych przez Komisję a nie każdej jej czynności. Poza tym, w ocenie Sądu I instancji, z treści tego przepisu w żaden sposób nie wynika obowiązek sporządzania dodatkowych protokołów przez Komisję. Równocześnie podkreślił, że Komisja Konkursowa nie ma obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania w sposób określony w przepisach k.p.a. Tym samym, zdaniem WSA, pierwszy zarzut skarżącej należy uznać za całkowicie bezzasadny.

20 Drugi zarzut skargi odnosił się do podania nieprawdziwych informacji przez oferenta nr 1 i nr 2 w zakresie spełniania warunków dotyczących kryterium jakości, polegających na posiadaniu określonego sprzętu medycznego. Tymczasem z akt sprawy jednoznacznie wynika, że w przypadku oferenta nr 1 wezwanie Komisji Konkursowej dotyczyło potwierdzenia prawidłowości udzielenia odpowiedzi "Tak" na pytanie 1.2.3.1 "SPECT-CT - w miejscu udzielania świadczeń" i zostało przesłane wskazanemu oferentowi, dlatego, że dane dotyczące sprzętu wykazane w jego ofercie nie potwierdzały faktu, iż urządzenie gammakamera jest również skanerem hybrydowym posiadającą funkcję tomografu komputerowego. Równocześnie organ podkreślił, że sprzęt pod nazwą SOK.P.SPECT-OT może być zarówno urządzeniem działającym samodzielnie, jak i wchodzącym w skład innego urządzenia np. gammakamery. Ponadto należy wskazać, że w odpowiedzi na wezwanie dotyczące niezgodności formularza ofertowego i informacji z ankiety oferent nr 1 wyjaśnił, że odpowiedź twierdząca na powyższe pytanie została udzielona pomyłkowo w skutek błędu pracownika, albowiem zlokalizowana w miejscu udzielania świadczeń gammakamera nie jest wyposażona w tomograf komputerowy. W związku z tym oferent nr 1 zwrócił się z prośbą o sprostowanie jego odpowiedzi i zmianę jej na "Nie". W związku z powyższymi okolicznościami a zwłaszcza z uwagi na to, że w wykazie zasobów (sprzętu) stanowiącego część oferty oferenta nr 1 nigdy nie wykazywano urządzenia SOK.P.SPECT-OT, odpowiedź twierdzącą na pytanie 1.2.3.1 "SPECT-CT - w miejscu udzielania świadczeń", Dyrektor słusznie uznał za oczywistą omyłkę a nie podanie nieprawdziwej informacji. Zdaniem Sądu I instancji, słusznie przyjęto, że skuteczne sprostowanie omyłki przez oferenta nr 1 za aprobatą Komisji Konkursowej oraz to, że dane dotyczące sprzętu wskazanego do realizacji umowy i wykazanego w formularzu ofertowym zostały potwierdzone i pozostawione bez zmian oznaczało, że oferent ten pozostał związany ofertą i jego oferta nie uległa zmianie. Oferent, bowiem w dacie złożenia oferty jak i w trakcie postępowania dysponował kompletem sprzętu koniecznym do realizacji zakontraktowanych świadczeń opieki zdrowotnej.

21 Natomiast odnośnie do zarzutu pełnomocnika skarżącej, co do podania nieprawdziwych informacji przez oferenta nr 2, Sąd I instancji stwierdził, że również i on jest niezasadny. Dyrektor słusznie, bowiem przyjął, że oferent nr 2 przedstawiając, na wezwanie Komisji Konkursowej, umowę podwykonawczą zawartą z (...) na wykonywanie świadczeń - badań diagnostyki obrazowej, w tym badań tomografii komputerowej, udokumentował fakt zapewniania dostępu do badań TK w lokalizacji zwłaszcza, że oba podmioty mieszczą się pod tym samym adresem. Jednocześnie należy podkreślić, że oferent nr 2 odpowiedział twierdząco na pytanie ankietowe 1.2.3.3. "Tomografia komputerowa - w lokalizacji", co zresztą potwierdziła powyższa umowa. Zdaniem WSA, z treści tego pytania nie wynika w żaden sposób konieczność udzielania świadczeń tomografii komputerowej przez oferenta samodzielnie za pomocą posiadanego przez siebie urządzenia. Tym samym prawidłowe było stanowisko zarówno Komisji Konkursowej jak i Dyrektora, że odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie można było udzielić również w przypadku legitymowania się jedynie umową podwykonawczą, co akurat w przypadku oferenta nr 2 miało miejsce. W opinii Sądu I instancji, również na podstawie umowy podwykonawczej oferent może wykazać posiadanie tytułu prawnego do korzystania z sprzętu i aparatury. W związku z powyższym należało stwierdzić, że Komisja Konkursowa nie miała żadnych podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez oferenta nr 1 i nr 2 a zarazem postawiony przez pełnomocnika zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

22 Trzecim zarzutem skargi było twierdzenie pełnomocnika skarżącej, że Komisja Konkursowa dopuściła się niedozwolonej ingerencji w treść oferty, co miało wpływ na rozstrzygnięcie postępowania konkursowego a polegało na zmianie treści oferty przez Komisję i oferenta w trakcie postępowania konkursowego, na zmianie odpowiedzi ankietowej lub przedłożeniu dodatkowych dokumentów albo oświadczeń stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku.

23 Sąd I instancji, odnosząc się do powyższego zarzutu wskazał, że działania Komisji Konkursowej w stosunku do oferentów, polegające na wezwaniu ich do złożenia wyjaśnień, co do treści ofert oraz dokumentów, były w pełni zgodne z prawem.

24 Skarżąca przedłożyła ofertę polisy, która jednak nie obejmowała komórki organizacyjnej, na którą złożono ofertę. Tym samym, zdaniem Sądu I instancji, również oferta skarżącej zawierała nieścisłości i braki, które jednak zostały uzupełnione w wyznaczonym jej terminie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Komisja Konkursowa nie miała żadnych podstaw do odrzucenia którejkolwiek ze wskazanych powyżej ofert a zatem także zarzut trzeci sformułowany przez pełnomocnika skarżącej nie zasługiwał na uwzględnienie.

25 Czwarty zarzut skargi dotyczył uznania przez Komisję Konkursową, że w dniu złożenia oferty przez oferenta nr 2 spełniał on warunek w postaci samodzielnego posiadania tomografu komputerowego w lokalizacji pomimo, że wskazany sprzęt posiadał jedynie jego podwykonawca.

26 Zdaniem Sądu I instancji, również powyższy zarzut jest chybiony, gdyż w świetle obowiązujących przepisów, oferent nr 2 nie miał obowiązku samodzielnego posiadania tomografu komputerowego, gdyż wystarczające było posiadanie takiego sprzętu przez jego podwykonawcę, w tym przypadku(...). W ocenie Sądu I instancji, na podstawie wskazanej umowy podwykonawczej oferent nr 2 bez wątpienia wykazał posiadanie tytułu prawnego do korzystania z wymaganego sprzętu w lokalizacji, a zatem Komisja Konkursowa, przyznając mu z tego tytułu punkty, nie popełniła żadnego błędu.

27 Piąty zarzut skargi odnosił się natomiast do naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy. W ocenie Sądu I instancji zgromadzona w sprawie dokumentacja dotycząca przebiegu postępowania konkursowego nie potwierdziła tego zarzutu, wręcz przeciwnie wynika z niej, że Komisja Konkursowa zapewniła równe traktowanie wszystkich oferentów i zagwarantowała przebieg konkursu ofert zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. W szczególności, gdy wyszły na jaw nieścisłości w ofertach złożonych przez oferenta nr 1 i nr 2 oraz skarżącą wszyscy zostali wezwani do ich wyjaśnienia a następnie przedłożone przez nich dokumenty i oświadczenia Komisja odpowiednio uwzględniła.

28 Z kolei szóstym zarzutem skargi było twierdzenie pełnomocnika, że podczas przeprowadzania konkursu ofert nie przestrzegano zasad postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

29 W przedmiotowej sprawie, w opinii Sądu I instancji, bez wątpienia nie doszło do naruszenia zasad postępowania, to zbędnym było badanie, czy skarżąca doznała uszczerbku w interesie prawnym spowodowanym naruszeniem tych zasad. Z akt sprawy wynika, że pomiędzy wybranymi ofertami a ofertą skarżącej wystąpiły ogromne różnice w uzyskanej punktacji. W szczególności oferent nr 1 otrzymał łącznie 61 punktów za kryteria niecenowe i 3 punkty za warunki cenowe, czyli razem 64 punkty, w tym 30 punktów za posiadanie 4 etatów lekarzy specjalistów w dziedzinie medycyny nuklearnej, 7 punktów za posiadanie w lokalizacji rezonansu magnetycznego i 7 punktów za posiadanie w lokalizacji tomografii komputerowej. Jednocześnie w przypadku oferenta nr 2, który w rankingu końcowym uzyskał 63 punkty za warunki niecenowe i 1,5 punktu za cenowe, czyli razem 64,5 punktu, w tym 10 punktów za ciągłość, gdyż w chwili ogłoszenie przedmiotowego postępowania realizował już świadczenia w zakresie terapii izotopowej, 7 punktów za aparaturę medyczną Spec-CT, 7 punktów za pomieszczenia - TK w lokalizacji oraz 7 punktów za szkolenie specjalistyczne lekarzy. Obydwa powyższe podmioty otrzymały również 2 punkty za posiadanie certyfikatu ISO 27001 sytemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. Tymczasem skarżąca otrzymała łącznie 45 punktów za warunki niecenowe oraz 2,25 punktu za cenowe, co dało razem 47,25 punku, w tym 15 punktów za 2 etaty lekarzy specjalistów w dziedzinie medycyny nuklearnej, 10 punktów za ciągłość i 5 punktów za realizacje umowy w rodzaju AOS w zakresie endokrynologii w lokalizacji. Powyższa punktacja, zdaniem Sądu I instancji, jednoznacznie wskazuje, że skarżąca nie miała żadnych szans na wybór jej oferty przez Fundusz.

30 Ostatni zarzut skargi odnosił się natomiast do niepodjęcia przez organ wszelkich czynności niezbędnych do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieustosunkowania się do wszystkich zarzutów odwołania oraz dokonania dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia wszystkich twierdzeń i zarzutów skarżącej.

31 W ocenie Sądu I instancji organ podjął wszelkie czynności niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, ustosunkował się też do wszystkich zarzutów podnoszonych przez skarżącą, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko oraz prawidłowo ocenił zgromadzone w sprawie dokumenty.

32 Sąd I instancji uznał, że w toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 oraz art. 152 ustawy, a także innych przepisów wskazanych w skardze. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka, zaskarżając go w całości, wnosząc o jego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w całości Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, lub uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości, rozpoznania skargi i zmianę zaskarżonego orzeczenia oraz przyznanie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego wg norm przepisanych.

33 Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:

34 I. naruszenie prawa materialnego:

35 - art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędną wykładnię i niezastosowanie przez przyjęcie, że Dyrektor Śląskiego OW NFZ słusznie uznał za oczywistą omyłkę odpowiedź twierdzącą na pytanie w ankiecie ofertowej 1.2.3.1 “SPECT-CT - w miejscu udzielania świadczeń" w ofercie złożonej przez (...), a nie za podanie nieprawdziwej informacji, skutkującej odrzuceniem oferty. Ponadto przez przyjęcie, że zasadne byłoby postawienie powyższego zarzutu (nieprawdziwych informacji) jednakże tylko w sytuacji, gdyby oferent ten w swojej ofercie w wykazie zasobów (sprzętu) podał również urządzenie SOK.P.SPECT-OT, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca oraz uznanie, że błąd oferenta dotyczył tylko i wyłącznie funkcjonalności sprzętu gammakamery a nie posiadania, czy też nieposiadania urządzenia SOK.P.SPECT-OT, jak również uznanie skuteczności sprostowania omyłki przez ww. oferenta za aprobatą Komisji Konkursowej,

36 - oraz w związku z powyższym błędną wykładnię § 17 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zw. z art. 149 ust. 3 ustawy i § 18 ust. 4 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przez przyjęcie, że w drodze wyjaśnień oferenta, uzasadniona i dopuszczalna jest zmiana treści oferty przez komisję konkursową i/lub oferenta w trakcie postępowania konkursowego, przez zmianę odpowiedzi ankietowej lub przedłożenie dodatkowych dokumentów, lub oświadczeń stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku, w sytuacji, gdy oferent wskazuje na błąd i niezasadne zaznaczenie konkretnej odpowiedzi w sytuacji, gdy nie mogło to być spowodowane oczywistą omyłką, oraz uznanie przez Sąd, że komisja nie dopuściła się niedozwolonej ingerencji w treść oferty i nie miało to wpływu na rozstrzygnięcie postępowania konkursowego,

37 - art. 132 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1, art. 148, art. 152 ust. 1 i 154 ustawy przez wadliwe uznanie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie doszło do naruszenia interesu skarżącej oraz zasad postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, mimo że postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad postępowania wskazanymi w wymienionych wyżej zarzutach skargi, skutkującym naruszeniem interesu prawnego strony skarżącej,

38 II. naruszenie prawa procesowego

39 - wadliwe dokonanie ustaleń przez Sąd I instancji oraz wadliwą ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, polegające na przyjęciu, że oferent Voxel SA nie podał nieprawdziwej informacji w ofercie, dopuszczalnym było powołanie się przez tego oferenta na błąd, co wykazała weryfikacja oferty dokonana przez komisję konkursową i porównanie treści formularza ofertowego z przedłożonym załącznikiem w postaci wykazu sprzętu, a komisja konkursowa dokonała na tej podstawie prawidłowej weryfikacji oferty i zasadnie odjęła punkty w ofercie, co nie miało to wpływu na wynik postępowania, podczas gdy oferent w rzeczywistości dokonał w trakcie postępowania zmiany odpowiedzi ankietowej, co spowodowało niedopuszczalną zmianę oferty, a komisja konkursowa w sposób nieuprawniony dokonała zmiany odpowiedzi ankietowej zamiast ofertę odrzucić na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2) ustawy,

40 - naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 149 ust. 1 pkt 2, art. 132 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1, art. 148, art. 152 ust. 1 i 154 ustawy, przez nieuwzględnienie skargi, mimo istnienia podstaw do jej uwzględnienia, albowiem zaskarżona skargą decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa.

41 Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

42 W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

43 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

44 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega, więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest, bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

45 Naczelny Sąd Administracyjny - wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych. Skarga ta - oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. - ma usprawiedliwioną podstawę prawną, choć nie wszystkie zarzuty kasacyjne zasługują na uwzględnienie.

46 Zważywszy na sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych w pierwszej kolejności rozważenia wymaga ocena spełnienia przez skargę kasacyjną ustawowych wymogów formalnych. Skarga kasacyjna jest, bowiem szczególnym pismem procesowym, tj. wysoce sformalizowanym środkiem zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 i art. 174 p.p.s.a. powinna ona zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie; skargę kasacyjną można zaś oprzeć na podstawie:

47 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

48 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

49 Przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenie przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie, a przedmiotem zarzutu mogą być tylko te przepisy, które zastosował Sąd I instancji lub które powinien był zastosować, lecz je pominął. Skarga kasacyjna winna być, bowiem skierowana przeciwko przyjętej w zaskarżonym wyroku podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu). Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno zaś szczegółowo określać, do jakiego naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem, na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd I instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji). Z kolei zwrot "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy" w odniesieniu do naruszenia przepisów prawa procesowego należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Oznacza to, że na stronie skarżącej spoczywa obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (tak wyrok NSA z dnia 14 marca 2018 r., II FSK 2480/17, LEX nr 2475433). Mimo że przepisy p.p.s.a. nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionych podstaw kasacyjnych, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonych podstaw kasacyjnych (por. wyroki NSA z dnia: 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, Nr 3, poz. 36; 9 marca 2005 r., sygn. akt GSK 1423/04; 10 maja 2005 r., sygn. akt FSK 1657/04; 12 października 2005 r., sygn. akt I FSK 155/05; 23 maja 2006 r., sygn. akt II GSK 18/06; 4 października 2006 r., sygn. akt I OSK 459/06, publ. w CBOSA).

50 Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe (tzn. jasne i niebudzące wątpliwości) sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega, bowiem na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Nie jest powołany do uzupełniania ani interpretowania niejasno sformułowanych zarzutów kasacyjnych, ani też nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych. Nie jest, bowiem rolą Naczelnego Sądu Administracyjnego stawianie jakichkolwiek hipotez i snucie domysłów w zakresie uzasadnienia podstaw kasacyjnych. (wyrok NSA z dnia 31 października 2017 r., I GSK 2343/15, LEX nr 2406293).

51 Przytoczenie powyższych argumentów natury ogólnej było konieczne wobec dostrzeżonych wad skargi kasacyjnej, tak w zakresie sformułowania zarzutów, jak i ich uzasadnienia.

52 Podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania sformułowany w punkcie II akapit pierwszy nie zawiera precyzyjnego wskazania naruszenia, której normy prawnej dopuścił się Sąd I instancji. Podkreślić przy tym trzeba, że również w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie sprecyzowano, do naruszenia, jakich przepisów postępowania, w ocenie spółki doszło. Wskazany deficyt omawianego zarzutu skargi kasacyjnej powoduje, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może merytorycznie odnieść się do jego zasadności, co czyni go nieskutecznym.

53 W rozpoznawanej skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty w oparciu o obydwie podstawy przewidziane w art. 174 p.p.s.a., a więc zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, jednak ich treść wskazuje, że spór w tej sprawie koncentruje się na kwestii naruszenia prawa materialnego, bowiem w ramach zarzutów procesowych skarżąca powołała jedynie tzw. przepis wynikowy, tzn. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., zarzucając sądowi nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez organ prawa materialnego.

54 Sposób sformułowania zarzutów zawartych w punkcie I. akapit pierwszy i drugi skargi kasacyjnej, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, czyni celowym wspólne odniesienie się do tych zarzutów. Przypomnieć trzeba, że podstawą prawną odrzucenia oferty stanowią wyłącznie okoliczności enumeratywnie przez ustawodawcę wskazane w pkt 1-8 ust. 1 art. 149 ustawy, czyli: 1) złożoną przez świadczeniodawcę po terminie; 2) zawierającą nieprawdziwe informacje; 3) jeżeli świadczeniodawca nie określił przedmiotu oferty lub nie podał proponowanej liczby lub ceny świadczeń opieki zdrowotnej; 4) jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 6) jeżeli świadczeniodawca złożył ofertę alternatywną; 7) jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; 8) złożoną przez świadczeniodawcę, z którym w okresie 5 lat poprzedzających ogłoszenie postępowania, została rozwiązana przez oddział wojewódzki Funduszu umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie lub rodzaju odpowiadającym przedmiotowi ogłoszenia, bez zachowania okresu wypowiedzenia z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy.

55 Zgodnie z art. 149 ust. 2 ustawy w przypadku, gdy braki, o których mowa w ust. 1, dotyczą tylko części oferty, ofertę można odrzucić w części dotkniętej brakiem. Z kolei na podstawie art. 149 ust. 3 ustawy, w przypadku, gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty. Natomiast zgodnie z § 17 ust. 1 rozporządzenia o pracach komisji w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Stosownie zaś z § 17 ust. 2 tegoż rozporządzenia komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy, którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta. W przypadku, zatem wystąpienia jakiejś niezgodności w złożonej ofercie, czy powstania innego rodzaju wątpliwości, cytowane regulacje dostarczają narzędzi, z których komisja konkursowa powinna skorzystać chcąc wątpliwości te wyjaśnić. Zwłaszcza w przypadku, w którym – jak w realiach rozpatrywanej sprawy – wątpliwość odnosi się do prawdziwości informacji zawartych w ofercie (por. art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy).

56 W skardze kasacyjnej spółka wywodzi zaistnienie przesłanki określonej w ust. 2 art. 149 tej ustawy, który stanowi, że "odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje". Z przepisu wynika tego, że komisja przeprowadzająca konkurs ofert oceniając treść złożonych dokumentów weryfikuje prawdziwość zawartych w nich informacji. W przypadku, w którym taka prawidłowo przeprowadzona weryfikacja dowiedzie, że w ofercie podano nieprawdziwą informację, komisja konkursowa jest zobowiązana do odrzucenia takiej oferty. Zatem, skoro ustawodawca wskazał expressis verbis na "nieprawdziwe informacje" to podstawą działania w tym przypadku jest ujawnienie, czy stwierdzenia, że dane zawarte w ofercie są niezgodnie z prawdą. Innymi słowy, w przypadku stwierdzenia przez komisję, niepełności czy niedokładności w ofercie to będzie to podstawą nie do odrzucenia jej, jako nieprawdziwej, a podstawą do wezwania oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty, stosownie do art. 149 ust. 3 ustawy (por. wyrok NSA z 9 marca 2017 r. sygn. akt II GSK 1751/15). W świetle powyższego zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że działania Komisji Konkursowej w stosunku do oferentów, polegające na wezwaniu ich do złożenia wyjaśnień, co do treści ofert oraz dokumentów, były w pełni zgodne z prawem. Dlatego też zarzuty podniesione w punkcie I. akapit pierwszy i drugi skargi kasacyjnej nie mają uzasadnionych podstaw.

57 Spółka w punkcie I. akapit trzeci skargi kasacyjnej zarzuciła naruszenie - art. 132 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1, art. 148, art. 152 ust. 1 i 154 ustawy przez wadliwe uznanie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie doszło do naruszenia interesu skarżącej oraz zasad postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, mimo że postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad postępowania wskazanymi w wymienionych wyżej zarzutach skargi, skutkującym naruszeniem interesu prawnego strony skarżącej. W uzasadnieniu tego zarzutu skarżąca wskazuje na błędy, jakie jej zdaniem, poczynił Sąd I instancji w ustaleniach dokonanych w sprawie.

58 Oceniając zasadność tego zarzutu należy zwrócić uwagę, że niedopuszczalne jest zastępowanie zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zarzutem naruszenia prawa materialnego i za jego pomocą kwestionowanie ustaleń faktycznych. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt I OSK 2747/12, LEX nr 1269660; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2327/11, LEX nr 1340137). W konsekwencji uznać należy, że podniesiony zarzut wadliwego uznania jest zarzutem bezpodstawnym. Ustalenia faktyczne sprawy nie mogą, bowiem być zwalczane zarzutem naruszenia prawa materialnego i dotyczy to zarówno błędnej wykładni, jak i niewłaściwego zastosowania przepisów materialnoprawnych (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2327/11, LEX nr 1340137). Ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt II GSK 717/12, LEX nr 1408530; wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt I GSK 934/12, LEX nr 1372091 wyrok NSA z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369).

59 Ponadto, zauważyć należy, że naruszenie przepisów prawa materialnego przez jego błędne zastosowanie, czyli niewłaściwe działanie lub też zaniechanie działania w zakresie stosowanych regulacji prawnych, jest ściśle powiązane z naruszeniem przepisów o postępowaniu. Aby zatem skutecznie zakwestionować naruszenie prawa materialnego przez jego błędne zastosowanie należy przede wszystkim powołać się na naruszenie przepisów postępowania w zakresie błędnie ustalonego stanu faktycznego sprawy, które to ustalenia podzielił Sąd I instancji wydając zaskarżone orzeczenie. W orzecznictwie NSA prezentowany jest w tym zakresie pogląd, że nie można skutecznie powoływać się na zarzut niewłaściwego zastosowania lub niezastosowania prawa materialnego, o ile równocześnie nie zostaną także skutecznie zakwestionowane ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r., sygn. akt I OSK 1171/12, LEX nr 1298298). Nie ma, zatem możliwości skutecznego powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano równocześnie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie (por.m.in. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II OSK 623/14, www.nsa.gov.pl; wyrok NSA z dnia 30 lipca 2015 r., sygn. akt I GSK 1448/14, www.nsa.gov.pl; wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I FSK 1092/12, LEX nr 1372071; wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2010 r., II FSK 1506/09, LEX nr 745674). Jeżeli skarżąca - tak jak w rozpoznawanej sprawie - nie podważa okoliczności faktycznych sprawy, to zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, czy też "wadliwego uznania", jak to określiła spółka, uznać należy za bezpodstawny.

60 Niezasadny jest również zarzut z punktu II. akapit drugi skargi kasacyjnej. Jak wyżej wskazano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., jest przepisem o charakterze wynikowym, jako że określa sposób rozstrzygnięcia sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny w przypadku stwierdzenia naruszenia przez organy administracji publicznej prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Przepis ten mógłby, więc zostać naruszony wtedy, gdyby wojewódzki sąd administracyjny go zastosował mimo niestwierdzenia naruszenia prawa materialnego, albo go nie zastosował mimo stwierdzenia, że prawo materialne zostało naruszone i naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji nie stwierdził, aby organ naruszył przepisy prawa materialnego, a zasadności tego stanowiska spółka nie podważyła, co czyni zarzut podniesiony w punkcie 1/ petitum niezasadnym.

61 Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U z 2020 r, poz. 1842), orzekł jak w pkt 1. sentencji.

62 O kosztach postępowania orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).