Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 2021 r., VI SA/Wa 2240/20

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 2021 r., VI SA/Wa 2240/20

Sentencja

1 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic – Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 lutego 2021 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zakazu reklamy apteki oraz kary pieniężnej oddala skargę

Uzasadnienie

|U Z A S A D N I E N I E |

2 |Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r., nr [...] , działając na |

3 |podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4. art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r.|

4 |- Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944) zwanej dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 |

5 |czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), utrzymał w całości w mocy decyzję [...] |

6 |Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2018 r., którą to organ I instancji: |

7 |I. nakazał zaprzestania prowadzenia przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej "spółka" lub "skarżąca") niedozwolonej reklamy apteki |

8 |ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...], przy ul. [...], poprzez umieszczenie w ekspedycji, koszyków z napisami: "SUPER CENA", |

9 |"PROMOCJA". "WYPRZEDAŻ", "-70%", "-50%", "-25%" oraz wykładanie w ekspedycji gazetki dla pacjentów "[...]", co sugeruje, że apteka okresowo, |

10 |sprzedaje produkty lecznicze po obniżonej cenie, co stanowi naruszenie art. 94a 1 u.p.f.; |

11 |II. decyzji w pkt I nadał rygor natychmiastowej wykonalności; |

12 |III. nałożył na spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...] karę pieniężną w kwocie 30 000, 00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) z tytułu |

13 |naruszenia przepisu art. 94 ust. 1 u.p.f. opisanego w punkcie I ww. decyzji. |

14 |Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. |

15 |W dniu [...] czerwca 2016 r., inspektor farmaceutyczny, działający z upoważnienia udzielonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora |

16 |Farmaceutycznego w [...] przeprowadził w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] , kontrolę sprawdzającą w |

17 |zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, w tym zakazu reklamy aptek i ich działalności, zakończoną protokołem z |

18 |kontroli z [...] czerwca 2016 r., znak: [...]. Stwierdzone w trakcie kontroli nieprawidłowości odnotowano w pkt II przedmiotowego protokołu i |

19 |wskazano, że "podczas kontroli w pomieszczeniu ekspedycyjnym w części dostępnej dla pacjentów stwierdzono koszyki oznaczone napisami «SUPER |

20 |CENA», «PROMOCJA», «WYPRZEDAŻ», «-70%», «'50%», «-25%». W koszykach znajdują się: produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety, |

21 |dietetyczne środki specjalnego przeznaczenia medycznego, kosmetyki. Sporządzono dokumentację fotograficzną - 13 zdjęć. Dodatkowo w |

22 |pomieszczeniu ekspedycyjnym dostępne są gazetki dla pacjentów «[...]» - gazetka w załączeniu do protokołu kontroli". |

23 |Pismem z 31 stycznia 2018 r., znak: [...], organ I instancji poinformował Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie |

24 |prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], przy ul. [...]i jej działalności. Jednocześnie WIF|

25 |w [...] wezwał Stronę do złożenia wszelkich wyjaśnień, dokumentów i innych dowodów świadczących o tym, że prowadzenie przez Stronę ww. apteki ma|

26 |wyłącznie formy prawnie dozwolone. |

27 |Postanowieniem z [...] stycznia 2018 r., znak: [...], organ I instancji poinformował Stronę o włączeniu w poczet materiału dowodowego protokołu z |

28 |kontroli sprawdzającej z [...] czerwca 2016 r., znak: [...], wraz z załącznikami oraz dokumentacji fotograficznej (13 zdjęć). |

29 |Pismem z 13 lutego 2018 r. do sprawy zgłosił się pełnomocnik Strony, jednak nie zajął stanowiska w sprawie ani nie złożył żadnych wyjaśnień. |

30 |Nie udzielił także odpowiedzi na wezwanie organu I instancji z dnia 31 stycznia 2018 r., znak: [...]. |

31 |Pismem z 9 kwietnia 2018 r., znak: [...], organ I instancji poinformował Stronę o zakończeniu postępowania administracyjnego prowadzonego wobec |

32 |Strony, a dotyczącego niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] i jej działalności oraz o|

33 |możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej |

34 |uprawnień. |

35 |Biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy, organ I instancji wydał decyzję o treści wskazanej na początku uzasadnienia. |

36 |Od powyższej decyzji Strona pismem z 3 lipca 2018 r., wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF") za |

37 |pośrednictwem organu pierwszej instancji. |

38 |Strona zaskarżyła powyższą decyzję w całości, zarzucając organowi I instancji: |

39 |1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora |

40 |Farmaceutycznego dostatecznego materiału dowodowego w sprawie; |

41 |2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie |

42 |materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], była |

43 |prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego |

44 |wniosku; |

45 |3) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f w zw. z art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług - poprzez przyjęcie, iż informacja o |

46 |obniżkach cen i prowadzonych w aptece promocjach cenowych stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy apteka jest uprawniona i |

47 |zobowiązana do zapewniania pacjentom dostępu do takich informacji: 4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 2 u.p.f. - poprzez |

48 |dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do |

49 |nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań. |

50 |Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie|

51 |zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. |

52 |Pismem z 1 czerwca 2020 r., znak: [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania |

53 |decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. |

54 |Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień. |

55 |Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz aktami postępowania, uznał za zasadne utrzymanie decyzji [...] |

56 |Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w całości w mocy. |

57 |W uzasadnieniu wskazał, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie GIF |

58 |przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o umieszczeniu koszy z napisami: "SUPER CENA", "PROMOCJA", "WYPRZEDAŻ", .,-70%". .,-50%", ,.-25%" czy |

59 |kolportażu gazetek, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (ponosi koszty druku, koszty zakupu), zmierza w istocie do zareklamowania |

60 |swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać |

61 |klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do |

62 |zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. Wspomniane działania w sposób oczywisty-zdaniem organu- zmierzają do zachęcania ze skorzystania z|

63 |oferty tej konkretnej apteki. Nie budzi wątpliwości, że celem Strony było, zachęcenie potencjalnych odbiorców do zaopatrywania się w produkty |

64 |lecznicze w prowadzonej przez nią aptece. Zdaniem organu, z doświadczenia życiowego wynika, że placówki handlowe używają między innymi różnych|

65 |metod oklejania przestrzeni w celu przyciągnięcia uwagi konsumenta. Wszelkiego rodzaju naklejki, hasła i plakaty rodzą bowiem ciekawość oraz |

66 |zachęcają do zakupów i co istotne tego typu komunikaty mogą istnieć przez wiele miesięcy, ponieważ zwiększa to możliwość zapoznania się z nimi|

67 |większej liczby konsumentów. |

68 |Organ odwoławczy wskazał, że przeciętny odbiorca przekazu wynikającego z przedmiotowych komunikatów reklamowych nie posiada wiedzy z zakresu |

69 |prawa farmaceutycznego, nie jest także dla niego oczywiste, jaki jest status prawny wyrażeń: "SUPER CENA", "PROMOCJA", czy "WYPRZEDAŻ" |

70 |umieszczonych obok produktów dostępnych w aptece. Co za tym idzie, nie będzie postrzegał tego typu haseł jako neutralnej informacji, ale jako |

71 |konkretny przekaz, sugerujący korzystne ceny obowiązujące w danej aptece. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał tego typu |

72 |hasła, jako informację nie mającą żadnego odniesienia do oferty handlowej apteki. Jeżeli tego typu komunikaty były przekazywane pacjentom |

73 |apteki, to zasady logicznego myślenia i doświadczenia życiowego wskazują, że ma to na celu zachętę do zakupu, a więc zwiększenie sprzedaży. |

74 |Jest to normalna powszechnie spotykana praktyka w handlu. Hasła reklamowe informujące o wyprzedażach, super cenach i promocjach, gazetki i |

75 |inne materiały reklamowe służą tylko jednemu celowi - zwiększeniu sprzedaży towarów poprzez reklamę sprzedawcy i jego działalności. Plakaty, |

76 |banery, gazetki, ulotki, karteczki z cenami i hasłami reklamowymi itp. mają za zadanie przyciągać uwagę potencjalnych klientów. |

77 |GIF nie dostrzegł jednocześnie uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy, gdyż organ I instancji zawiadomił Stronę o wszczęciu |

78 |oraz zakończeniu postępowania, umożliwił Stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał |

79 |dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. |

80 |Organ wskazał ponadto na treść art. 94a ust. 3 i 4 u.p.f., który stanowi, że w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki|

81 |inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się |

82 |rygor natychmiastowej wykonalności. Stąd prawidłowo zgodnie z art. 94a ust. 3 i 4 u.p.f. WIF nadał decyzji rygor wspomniany rygor |

83 |wykonalności. |

84 |Odnosząc się do kwestii nałożonej kary pieniężnej organ zaznaczył, że jej wymiar jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z |

85 |naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Wysokość nakładanej kary pieniężnej zależy |

86 |od okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy. |

87 |Oceniając wysokość kary Główny Inspektor Farmaceutyczny wziął w tym przypadku pod uwagę następujące okoliczności: |

88 |1. strona nie kwestionowała prowadzenia przedmiotowych działań, jedynie ich charakter; |

89 |2. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności |

90 |gospodarczej, w szczególności art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne: |

91 |3. w toku przedmiotowego postępowania Strona nie odstąpiła od prowadzenia działań reklamowych ani nie poinformowała o zaprzestaniu ich |

92 |prowadzenia; |

93 |4. okres naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.: kosze z napisami: "SUPER CENA", "PROMOCJA", "WYPRZEDAŻ", .,-70%", "-50%", "-25%". w których |

94 |znajdowały się produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety, dietetyczne środki specjalnego przeznaczenia medycznego oraz kosmetyki, |

95 |a także gazetki dla pacjentów "[...]" znajdowały się w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], od dnia [...] |

96 |czerwca 2016 r. (data kontroli w ww. aptece i ujawnienie prowadzenia reklamy apteki), do dnia wydania decyzji organu I instancji tj. do dnia |

97 |[...] czerwca 2018 r., bowiem Strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia działań reklamowych stanowiących podstawę wszczęcia |

98 |niniejszego postępowania administracyjnego; ' |

99 |5. reklama przybrała postać umieszczenia w izbie ekspedycyjnej ww. apteki koszy z napisami: "SUPER CENA". "PROMOCJA". "WYPRZEDAŻ", "-70%". |

100 |"-50%", "-25%

101 w których znajdowały się produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety, dietetyczne środki specjalnego przeznaczenia |

102 |medycznego oraz kosmetyki objęte "promocją", a także umieszczanie w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki gazetki dla pacjentów "[...]" |

103 |6. postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy tylko jednej apteki; |

104 |7. spółka niejednokrotnie naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności, co zostało potwierdzone ostatecznymi decyzjami m.in.: |

105 |[...],[...],[...],[...].[...].[...].[...].[...].[...],[...]; |

106 |8. kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu przez podmiot prowadzący reklamę, przez co musi być dotkliwa. |

107 |GIF nałożoną karę pieniężną uznał za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy. |

108 |Na decyzję organu odwoławczego Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie: |

109 |1. przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji |

110 |podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób |

111 |wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego okresu przypisanej Skarżącej |

112 |działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym; |

113 |2. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f., co doprowadziło do przyjęcia, że "Folder Informacyjny [...]" stanowił niedozwoloną reklamę apteki, |

114 |podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej; naruszenie art.|

115 |129b ust. 1 u.p.f., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na Stronę kary |

116 |pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. |

117 |Mając na uwadze podniesione zarzuty, Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji, a także zasądzenie na jej rzecz zwrotu |

118 |kosztów postępowania według norm przepisanych. |

119 |W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. |

120 | |

121 |Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: |

122 |Skarga nie jest zasadna, bowiem zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają prawa w sposób |

123 |uzasadniający ich uchylenie. |

124 |Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. |

125 |Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. |

126 |Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. |

127 |Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie |

128 |Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych. |

129 |Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody|

130 |jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów |

131 |medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność |

132 |reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią. |

133 |Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest |

134 |prowadzona. |

135 |Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych |

136 |klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., |

137 |sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd |

138 |orzekający w niniejszej sprawie przychyla się także do poglądu Sądu Najwyższego, zaprezentowanego w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt|

139 |II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu |

140 |reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz |

141 |odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel |

142 |przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą|

143 |towaru i firmy, która ich dokonuje. |

144 |Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma |

145 |zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia |

146 |potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej |

147 |realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne |

148 |formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. |

149 |Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów |

150 |leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, |

151 |określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu |

152 |aptecznego. |

153 |W ocenie Sądu, orzekające w rozpatrywanej sprawie organy prawidłowo uznały, że opisana w skarżonej decyzji działalność, w postaci plakatów, |

154 |etykiet, foldwerów i innych oznaczeń produktów leczniczych i ich cen w kontrolowanej aptece [...] była nakierowana na zwiększenie sprzedaży |

155 |produktów w tej aptece, gdyż takie działanie niewątpliwie stymuluje pozyskiwanie klientów oraz zwiększanie sprzedaży. Zamieszczenie takich |

156 |informacji wykraczało bowiem poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod zakazu reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki|

157 |ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W konsekwencji uznać należy, że sugerowanie, iż w |

158 |aptece można nabyć po preferencyjnej cenie produkty lecznicze odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., przy czym należy |

159 |dodać, że przepis ten nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i |

160 |poza nią. |

161 |Należy przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa |

162 |farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno |

163 |leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny |

164 |niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka |

165 |okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor |

166 |Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). |

167 |W rozpoznawanej sprawie Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U.2014.915 z |

168 |dnia 2014.07.10), w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. |

169 |W ocenie Sądu czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i |

170 |umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób |

171 |realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy |

172 |farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony |

173 |w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu|

174 |wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrze sprzeczne. |

175 |Wskazać należy, że Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych |

176 |przez siebie tych produktów które nie są refundowane, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie korzysta|

177 |z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie |

178 |ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do |

179 |przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony |

180 |uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w |

181 |tej samej bądź innej ustawie. Zakaz prowadzenia reklamy wynikający z art. 94a u.p.f. należy zatem uznać za lex specialis w stosunku do art. 4 |

182 |ustawy o cenach. |

183 |Umieszczenie przez Skarżącą napisów oraz folderu o przytoczonej wyżej treści, stanowi zatem formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca |

184 |informuje bowiem w ten sposób klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych |

185 |aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do |

186 |korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. |

187 |94a u.p.f. reklamę apteki. |

188 |Odnośnie granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: |

189 |"Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub |

190 |bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do |

191 |których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy |

192 |wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana." |

193 |Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w|

194 |głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy |

195 |produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy |

196 |reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. |

197 |3.2.1.3. |

198 |Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a |

199 |prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. |

200 |W myśl ust. 2 art. 129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w |

201 |szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 |

202 |u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli |

203 |zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co|

204 |do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z|

205 |art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ |

206 |nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest,|

207 |bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez |

208 |organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14). |

209 |W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez |

210 |wskazanie co kierowało |

211 |organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki |

212 |Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów|

213 |ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały |

214 |wpływ wysokości nałożonej na Skarżącą kary. Wzięły bowiem m.in. pod uwagę, okres naruszenia - potwierdzony materiałem dowodowym, oraz to, że |

215 |Skarżąca już wcześniej była ukarana za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Sąd badając powyższe nie stwierdził, aby nałożona |

216 |na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka i nieadekwatna do okoliczności sprawy (rodzaju i skali naruszenia). |

217 |Podkreślić jeszcze raz należy, że ujawnione w sprawie działania, podejmowane w aptekach Skarżącej, zmierzające do zachęcenia kupna produktów w|

218 |tej właśnie Aptece, miały na celu zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego Aptekę. Trzeba zaznaczyć |

219 |przy tym, że Skarżąca, jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna znać i przestrzegać przepisy prawa |

220 |regulujące tę działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec Skarżącej. |

221 |Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na |

222 |uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Skarżącej |

223 |winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie można organom |

224 |odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po |

225 |wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych |

226 |rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.). |

227 |W tym stanie rzeczy oraz nie dostrzegając dodatkowo takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na |

228 |wynik sprawy, a które należało wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 |

229 |sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji. |

230 | |

231 | |

232 | |