Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 12 kwietnia 2017 r., III SA/Po 1079/16

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 12 kwietnia 2017 r., III SA/Po 1079/16

Sentencja

1 Dnia 12 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka (spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi x na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę

Uzasadnienie

2 Uzasadnienie.

3 | Decyzją z dnia [...]Naczelnik Urzędu Celnego, wymierzył [...] (dalej: strona, skarżąca) karę pieniężną z tytułu urządzania gier|

4 |na automacie o nazwie [...]poza kasynem gry w wysokości [...]zł. |

5 |W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w [...]w którym |

6 |działalność gospodarczą prowadziła skarżąca, znajduje się urządzenie, które swoim wyglądem przypomina automat do gier, na którym |

7 |urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. 2015 r., poz. 612 ze zm. |

8 |– dalej: "u.g.h."). |

9 |Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na przedmiotowym |

10 |automacie poza kasynem gry przez [...] Mając na uwadze ustalenia kontrolujących z przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry kontrolnej |

11 |organ stwierdził, iż znajdujące się w lokalu skarżącej urządzenie jest urządzeniem komputerowym umożliwiającym gry w rozumieniu |

12 |przepisów ustawy o grach hazardowych. |

13 |W oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych, potwierdzone opinią |

14 |biegłego sądowego, organ uznał, iż gry na przedmiotowym urządzeniu elektronicznym spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h., |

15 |czyli są to gry na automacie. Gry były urządzane na urządzeniu elektronicznym, grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, gry |

16 |zawierały element losowości ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik gry zależał|

17 |od przypadku, losu, szczęścia. |

18 |Organ uznał, że zorganizowane gry na przedmiotowym automacie urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ |

19 |lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. |

20 |Za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry, uznano skarżącą posiadającą tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym znajdował |

21 |się kontrolowany automat do gier. Organ zaznaczył, że co prawda jak wynika z treści umowy dzierżawy powierzchni lokalu, strona nie była |

22 |właścicielem kontrolowanego automatu do gier to jednak była zaangażowana w urządzanie gier na kontrolowanym automacie. Strona wyrażając |

23 |zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu wyposażyła ten lokal w automat do gier i zapewniła warunki umożliwiające uruchomienie tego |

24 |automatu. Strona dbała o jego właściwą eksploatację i zajmowała się bieżącą obsługą tego automatu. Wstawiając ten automat do |

25 |ogólnodostępnego lokalu strona udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzanie gier na tym automacie. |

26 |W odwołaniu strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w |

27 |sprawie. Jednocześnie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., |

28 |poz. 613 ze zm. – dalej: "O.p."), strona wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał |

29 |Konstytucyjny pytania prawnego wystosowanego przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11. |

30 |Decyzją z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. |

31 |W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w punkcie 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i |

32 |C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w |

33 |rozumieniu Dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów |

34 |technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa nr 98/34 WE"). |

35 |Organ wskazał jednak na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn.. II GPS 1/16 z której wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący|

36 |podstawę wydania decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być |

37 |przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić |

38 |podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w |

39 |omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w|

40 |rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. |

41 |Zdaniem organu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że to urządzający gry na automatach poza kasynem podlega karze pieniężnej. |

42 |W ocenie organu odwoławczego organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Wyjaśnił sprawę w sposób wyczerpujący |

43 |i rozpatrzył cały zebrany w sprawie materiał dowodowy. |

44 |W skardze skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I |

45 |instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według|

46 |norm prawem przepisanych. Wniesiono ponadto o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego oraz zawieszenie postępowania. |

47 |Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: |

48 |1). art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich |

49 |niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia|

50 |19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji |

51 |zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec |

52 |jednostek; |

53 |2). art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich |

54 |ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu |

55 |Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej |

56 |wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 pkt tej ustawy, a tym samym prowadzenie |

57 |postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; |

58 |3). art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach|

59 |poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego |

60 |ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; |

61 |4). art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za |

62 |urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., |

63 |5). art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy |

64 |wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż|

65 |skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu |

66 |podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich |

67 |zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania |

68 |podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący |

69 |zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił |

70 |należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry; |

71 |6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające |

72 |na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza |

73 |kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem |

74 |od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, |

75 |który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; |

76 |7). art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na |

77 |niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za |

78 |identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; |

79 |8). art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 |

80 |ze zm. – dalej: "u.s.c.") poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na |

81 |okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. |

82 |W bardzo obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca szczegółowo rozwinęła argumentację podniesionych zarzutów jak również w piśmie |

83 |procesowym z [...]r. |

84 |Skarżąca wniosła ponadto o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie o sygn. |

85 |C-303/15. Postanowieniem z dnia 17 listopada 2016 r. Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania. |

86 |Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. |

87 |Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: |

88 | |

89 |Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. |

90 |Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej wymierzająca skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania|

91 |gier na automacie poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że przedmiotowy automat wstawiono do lokalu skarżącej na |

92 |podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] r. z właścicielem urządzenia. |

93 |Przystępując do sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi, Sąd |

94 |stwierdził, że najdalej idącym zarzutem, jest zarzut oparcia zaskarżonej decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. |

95 |90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., stanowiących w ocenie skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. |

96 |Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich |

97 |projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. |

98 |W ocenie Sądu zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. |

99 |Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania |

100 |zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2);|

101 |uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., |

102 |wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry |

103 |(pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na |

104 |podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest|

105 |urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). |

106 |Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja|

107 |podatkowa. |

108 |Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy |

109 |98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie |

110 |internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący |

111 |podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego |

112 |projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten |

113 |może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu |

114 |administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia |

115 |brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. |

116 |Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o |

117 |postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu |

118 |administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale |

119 |pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. |

120 |Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu |

121 |wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd |

122 |Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, |

123 |dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na |

124 |stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). |

125 |W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,|

126 |C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to |

127 |jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., |

128 |które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i |

129 |salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki |

130 |mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu |

131 |Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt |

132 |11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do|

133 |wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego|

134 |treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE|

135 |rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji |

136 |orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego |

137 |ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres |

138 |związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu |

139 |sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze |

140 |stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące |

141 |mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, |

142 |która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące |

143 |dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. |

144 |W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o |

145 |których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił,|

146 |że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu |

147 |świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym |

148 |na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób |

149 |byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary |

150 |pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne |

151 |zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. |

152 |W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji |

153 |znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary |

154 |pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz |

155 |okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt|

156 |2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na|

157 |automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą |

158 |tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym |

159 |znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych |

160 |tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na|

161 |przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten |

162 |walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej |

163 |naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest |

164 |obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej |

165 |za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie |

166 |warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne, z jego punktu widzenia, jej konsekwencje wyrażające się w |

167 |powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się |

168 |pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą |

169 |prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. |

170 |W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżąca, urządzała gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ |

171 |lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. |

172 |W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA, gdzie stwierdza się, że fakt uznania |

173 |przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w |

174 |orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego|

175 |mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności |

176 |polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 |

177 |u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. |

178 |Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem |

179 |art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych |

180 |obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć |

181 |podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. |

182 |Za niezasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z |

183 |dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia|

184 |w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych |

185 |osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. |

186 |Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P |

187 |32/12, w którym Trybunał orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary |

188 |pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są |

189 |zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku |

190 |wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną |

191 |karę pieniężną. Jest ona bowiem: |

192 |a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach |

193 |wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 |

194 |u.g.h., |

195 |b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne |

196 |ustalenie winy sprawcy, |

197 |c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem |

198 |naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, |

199 |d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji|

200 |do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie |

201 |administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w |

202 |art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 |

203 |Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje |

204 |karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją |

205 |ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od|

206 |gier, należności i opłat. |

207 |Podobnie NSA w powołanej wyżej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej|

208 |funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, |

209 |mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis |

210 |art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad |

211 |urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. |

212 |Nie zasługują na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Za bezzasadny należy w pierwszej |

213 |kolejności uznać zarzut naruszenia przepisów art. 122 i art. 187 O.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości |

214 |uznania podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia za przepis techniczny. Należy przypomnieć, że ustalenie czy przepisy u.g.h., stanowią |

215 |przepisy techniczne stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym nie wymagającą dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Z |

216 |tego też tytułu uznając przepisy u.g.h., stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu za przepisy nie będące przepisami |

217 |technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej nie mógł naruszyć art. 122 i art. 187 O.p. |

218 |Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p., w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Skarżąca wskazuje na|

219 |brak dowodów zgodnego z prawem przeprowadzenia kontroli, w trakcie której przeprowadzono gry kontrolne na przedmiotowym urządzeniu. |

220 |Zdaniem skarżącej w sprawie nadal zachodzi konieczność oceny, czy dopuszczenie dowodu z protokołu z eksperymentu, było dopuszczalne w |

221 |niniejszym postępowaniu, w świetle treści art. 180 § 1 O.p. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt |

222 |13 u.s.c., funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, |

223 |doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd |

224 |rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu |

225 |niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub |

226 |zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich|

227 |gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie |

228 |internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto na uwagę zasługuje stanowisko WSA we Wrocławiu, który (w kontekście analizowanego tu |

229 |przepisu) stwierdził m.in., że tego rodzaju eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a |

230 |wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Sąd ten słusznie zauważył, że bezpośredni eksperyment |

231 |przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość |

232 |prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji |

233 |charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej|

234 |odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny |

235 |automatów znany był wcześniej (tak WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 lutego 2014 r., III SA/Wr 822/13; dostępny na stronie |

236 |internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). |

237 |Jak wynika z akt administracyjnych, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia, które wyglądem |

238 |odpowiadało automatowi do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego |

239 |przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji |

240 |dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego|

241 |zarzutu skargi. |

242 |Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego |

243 |wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku|

244 |polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" |

245 |(Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława |

246 |Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie|

247 |gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie|

248 |gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. |

249 |1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej |

250 |prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania |

251 |urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, |

252 |utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą |

253 |urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania |

254 |odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania |

255 |nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z |

256 |ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie|

257 |samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu|

258 |z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia |

259 |3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). |

260 |W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia |

261 |okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej |

262 |aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. |

263 |W badanej sprawie za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry, uznano skarżącą posiadającą tytuł prawny do korzystania z lokalu, w|

264 |którym znajdował się kontrolowany automat do gier. Organy zaznaczyły, że co prawda jak wynika z treści umowy, strona nie była |

265 |właścicielem kontrolowanego automatu do gier to jednak była zaangażowana w urządzanie gier na kontrolowanym automacie. Strona wyrażając |

266 |zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu wyposażyła ten lokal w automat do gier i zapewniła warunki umożliwiające uruchomienie tego |

267 |automatu. Strona dbała o jego właściwą eksploatację i zajmowała się bieżącą obsługą tego automatu. Wstawiając ten automat do |

268 |ogólnodostępnego lokalu strona udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzanie gier na tym automacie. Sąd |

269 |uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. |

270 |W świetle przedstawionego wyżej stanowiska NSA zajętego w uchwale wydanej w sprawie II GPS 1/16, w ocenie Sądu nie było uzasadnionych |

271 |podstaw do zawieszenia postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. Zdaniem Sądu, rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie zależy |

272 |od wyniku postępowania toczącego się przed TSUE w sprawie C - 303/15. |

273 |W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z |

274 |przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. |

275 |W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. |