Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 listopada 2016 r., II GSK 838/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 listopada 2016 r., II GSK 838/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Jarosław Szulc (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. z siedzibą w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1524/14 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 20 października 2014r., sygn. akt VI SA/Wa 1524/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2014r. w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

3 W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji przedstawiając stan sprawy podał, że decyzją z dnia [...] lutego 2014r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia po rozpoznaniu odwołania spółki [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej skarżąca) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2013r. oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi – etap podstawowy, na obszarze [...] w województwie [...].

4 Sąd wskazał, że decyzja ta została wydana w następstwie uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 października 2011r., sygn. akt VI SA/Wa 952/11, decyzji Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2011r. oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2010r., oddalającej odwołanie Spółki. W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, iż w postępowaniu zainicjowanym odwołaniem od rozstrzygnięcia konkursu ofert, dla wykazania i uzasadnienia prawidłowego rozstrzygnięcia konkursu koniecznym było przeprowadzenie analizy porównawczej oferty strony skarżącej w relacji do oferty podmiotu, który konkurs wygrał i przedstawienie tej analizy w uzasadnieniu obu decyzji co do każdego z kryteriów ocen. Brak właściwej dokumentacji w tym zakresie, jak i uzasadnienia zawierającego stosowną argumentację na poparcie stanowiska organu należało uznać za niespełniające wymogów określonych w art. 77 § 1 i art. 107 § 3 w związku z art. 80 k.p.a. Brak wskazanego porównania dokonanego na podstawie jednolitych kryteriów wynikających z przepisów ustawy i przepisów obowiązujących komisję, uniemożliwiało skarżącej wypowiedzenie się co do istotnych okoliczności sprawy (art. 81 k.p.a.), zaś Sądowi zbadanie legalności zaskarżonych decyzji. Uchylając zaskarżone decyzje Sąd zobowiązał organ do dokonania - na podstawie zebranego i dołączonego do akt kompletnego materiału dowodowego - analizy porównawczej obu ofert, by w następstwie ich porównania wydać rozstrzygnięcie z uzasadnieniem spełniającym warunki art. 107 § 3 k.p.a.

5 Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 531/12, oddalił skargę kasacyjną Prezesa NFZ od wyroku Sądu I instancji.

6 Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ponownie oddalił odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, iż skarżąca nie wskazała, jaki konkretny przepis prawa został naruszony w wyniku przeprowadzonego postępowania konkursowego, co w konsekwencji naruszałoby jej interes prawny. W odwołaniu od rozstrzygnięcia komisji konkursowej podniesione zostały jedynie argumenty dotyczące naruszenia interesu faktycznego skarżącej, która na skutek rozstrzygnięcia konkursu nie otrzymała umowy na udzielanie świadczeń.

7 Rozpoznając wniesione odwołanie Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] lutego 2014r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] sierpnia 2013r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podkreślił, iż z treści przepisów art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008r., Nr 164, poz. 1027 ze zm.) – dalej jako: "ustawa o świadczeniach" jednoznacznie wynika, iż przedmiotem rozstrzygania przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oraz Prezesa NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Organy nie powielają czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, a zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego.

8 Uznając trafność zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a., polegającego na nie zrealizowaniu wskazań prawomocnego wyroku WSA z dnia 25 października 2011r. (sygn. akt VI SA/Wa 952/11) oraz wyroku NSA z dnia 8 maja 2013r. (sygn. akt II GSK 531/12) poprzez nieprzedstawienie analizy porównawczej oferty skarżącej w relacji do oferty podmiotu, którego oferta została w toku postępowania konkursowego wybrana i nieprzedstawienie tej analizy w uzasadnieniu skarżonej decyzji, co do każdego z kryteriów oceny, uzupełniając decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu, Prezes NFZ dokonał szczegółowej analizy porównawczej oferty skarżącej i oferty wybranej, z której wynika, że:

9 1. W zakresie ciągłości zarówno oferent wybrany, jak i skarżąca odpowiedzieli "TAK" na wszystkie cztery pytania ankietowe i zgodnie z wzorem z załącznika nr 1 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ za każde z nich otrzymali 1/4*10=2,500 pkt, co łącznie daje maksymalną możliwą liczbę tj. 10 pkt;

10 2. W zakresie jakości w części dotyczącej personelu udzielającego świadczeń w odniesieniu do lekarzy zarówno oferent wybrany, jak i skarżąca zapewniają lekarza specjalistę co skutkuje otrzymaniem 10/13*25=19,231 pkt, natomiast w odniesieniu do techników elektroradiologii otrzymali 3/13*25=5,769, co po zsumowaniu daje łącznie w tej kategorii maksymalną możliwą liczbę tj. 25,000 pkt;

11 3. W zakresie zewnętrznej oceny jakości żaden z oferentów (skarżąca i wybrany podmiot) nie posiadał ani certyfikatu CMJ ani ISO, za co każdy otrzymał 0 pkt;

12 4. W zakresie jakości w części dotyczącej sprzętu i aparatury medycznej zarówno oferent wybrany, jak i skarżąca zapewniają prawidłowe wyniki testów specjalistycznych mammografu, co daje im 1/1*15=15 pkt, tj. maksymalną ilość w tej kategorii.

13 5. W zakresie dostępności zarówno oferent wybrany, jak i skarżąca otrzymali po 2 pkt za posiadanie windy umożliwiającej dostęp dla świadczeniobiorców niepełnosprawnych oraz za posiadanie podjazdu, co po przeliczeniu daje dwukrotnie liczbę 1,667 pkt: (2/6*5). Oferent wybrany otrzymał dodatkowo 1,667 pkt (2/6*5) za pomieszczenie sanitarne przystosowane dla osób niepełnosprawnych, co po zsumowaniu daje w tej kategorii po 5,000 pkt za ofertę wybraną i 3,333 za ofertę skarżącej.

14 6. Odnosząc się do kryterium ceny, zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 października 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne; zmienionym zarządzeniem nr 11/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 stycznia 2010 r. zarówno oferent wybrany, jak i skarżąca otrzymali maksymalną liczbę punktów, ponieważ zaproponowali w ofertach cenę 9,00 zł za punkt, czyli niższą niż cena oczekiwana Funduszu, która wynosiła 10,00 zł za punkt - 30x(l,lxl0,00zł - 9,00zł)/(l,lxl0,00zł - 0,9xl0,00zł) =30x2/2=30.

15 W ocenie organu odwoławczego, przedstawiony dowód w postaci wyliczeń porównawczych jednoznacznie potwierdził, iż dla każdej z ofert właściwie policzono punkty oceny i rozstrzygnięcie postępowania nie mogło być inne, niż wskazane w ogłoszeniu.

16 Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10, art. 73 i art. 74 k.p.a. poprzez uniemożliwienie skarżącej prawidłowego zapoznania się z całością akt i ustosunkowania się do zebranych tam materiałów, Prezes NFZ uznał go za bezpodstawny, wskazując na udostępnienie skarżącej zanonimizowanej oferty podmiotu, którego ofertę wybrano. Odpierając zarzut naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach, organ odwoławczy wyjaśnił, że realizując nałożone przez ustawodawcę obowiązki w omawianym zakresie, udostępnił na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wszystkie wymagania oraz informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Warunki wymagane od świadczeniodawców, a także kryteria oceny ofert były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania.

17 W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Prezesa NFZ w całości.

18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) wskazał, że z uwagi na treść art. 153 p.p.s.a., orzekające ponownie w sprawie organy NFZ i Sąd, zostały związane wykładnią wyrażoną w motywach wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 października 2011r., VI SA/Wa 952/11 oraz NSA z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 531/12.

19 Podkreślił, że organ odwoławczy zrealizował zalecenia wynikające z zapadłego w sprawie wyroku, albowiem dokonał wszechstronnego zbadania sprawy na podstawie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu Prezesa NFZ, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

20 Sąd podkreślił, że rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach w związku z art. 152 tej ustawy jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmioty konkurujące z podmiotem wnoszącym odwołanie. WSA wskazał, że z treści art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach wynika, że zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert, przy czym - stosownie do art. 146 ww. ustawy - Prezes NFZ określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. W ocenie Sądu, Prezes NFZ przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, z zachowaniem przepisów prawa. W postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu.

21 Oferenci przystępujący do konkursu ofert winni byli spełniać wymagania wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, oraz wymagania określone przez Prezesa NFZ wskazane w:

22 1. zarządzeniu Nr 57/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 października 2009r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne; zmienionym zarządzeniem nr 11/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 stycznia 2010r.;

23 2. zarządzeniu nr 49/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

24 3. zarządzeniu nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr 85/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2009 r., zmienionym zarządzeniem nr 50/2020/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 1 września 2010r.

25 Sąd I instancji zaznaczył, że warunki określone w zarządzeniach Prezesa NFZ są dla świadczeniodawców biorących udział w postępowaniach wiążące.

26 Sąd zauważył, że jak wynika z akt sprawy, oferta skarżącej została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zaś skarżąca w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyła, iż zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz że przyjmuje je do wykonania. W czasie trwania procedury konkursowej skarżąca nie skorzystała z przysługującego jej prawa złożenia umotywowanego protestu na podstawie art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Jak wynika z załącznika nr 27 do kontrolowanego postępowania, będącego "Rankingiem otwarcia z propozycjami Funduszu" oferta skarżącej została sklasyfikowana na 2 pozycji. Oceny oferty dokonano się według kryteriów: jakości, dostępności, ciągłości oraz ceny. Poza sporem, zdaniem Sądu, pozostaje, że komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z oferentami – w tym ze skarżącą w dniu [...] listopada 2010r. - zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej. W części niejawnej postępowania w dniu [...] listopada 2010r., komisja konkursowa dokonała ostatecznej oceny i porównania ofert. Jak wynika z "Rankingu końcowego" (załącznik nr 32) oferta skarżącej została sklasyfikowana na 2 pozycji, z łączną liczbą punktów 83,333 w tym kryterium cenowe 30,000 punktów; ciągłość 10,000 punktów; jakość 40,000 punktów; dostępność 3,333 punktu. W dniu [...] listopada 2010 r. komisja konkursowa rozstrzygnęła postępowanie, nie wybrawszy oferty skarżącej, ze względu na wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na świadczenia będące przedmiotem postępowania.

27 W ocenie Sądu, tak przeprowadzone przez komisję konkursową postępowanie, było zgodne z obowiązującymi przepisami, a brak wyboru oferty strony skarżącej nie stanowi naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach. Prezes NFZ nie dokonuje ponownego ustalenia stanu faktycznego, jednakże obowiązany jest on po złożeniu odwołania, wyjaśnić i uzasadnić, dlaczego każdy z oferentów otrzymał podaną ilość punktów przez komisję. Uzasadnienie tej ilości punktów przyznanej oferentom może wynikać jedynie z porównania ich ofert i taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Prezes NFZ, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 k.p.a., rozpatrując sprawę odwołania skarżącej od rozstrzygnięcia organu I instancji, poddał - w uzasadnieniu swojej decyzji - analizie całość materiału dowodowego w sprawie, co umożliwiło dokonanie pełnej kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania oraz ustalenie stanu faktycznego. Badając materiał dowodowy, Prezes NFZ wskazał, iż wyliczenia ilości punktów przypadających na dane kryteria oceny ofert dokonano w oparciu o jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Wskazał także, jakimi przesłankami kierowała się komisja konkursowa dokonując wyboru ofert. Ponadto, w sposób wystarczający odniósł się do podniesionych zarzutów, zasadnie uznając je za bezpodstawne. Sąd nie znalazł zatem podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach oraz art. 153 p.p.s.a.

28 Sąd nie uznał również zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania – art. 10, art. 73 i art. 74 k.p.a. Z akt sprawy wynika, że zarówno przed wydaniem przez organ I instancji decyzji, jak również przed wydaniem decyzji przez Prezesa NFZ, umożliwiono skarżącej wgląd do dokumentacji dotyczącej postępowania, w tym umożliwiono wgląd do dokumentacji ofertowej podmiotu którego ofertę wybrano w takiej formie, która nie doprowadziła do naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego, zakazujących przekazywania danych wrażliwych chronionych prawnie. Sposób okazywania ofert konkurencyjnych w żaden sposób nie wpłynął na naruszenie art. 135 pkt 2 ustawy o świadczeniach, ponieważ skarżąca miała wgląd w protokół końcowy z negocjacji z podmiotem wybranym w postępowaniu. Okazanie zatem skarżącej zanonimizowanej oferty konkurującego podmiotu nie spowodowało naruszenia art. 10, art. 73 i 74 k.p.a., zatem niniejszy zarzut należy uznać za niezasadny. WSA podał, że w aktach administracyjnych rozpatrywanej sprawy znajdują się protokoły z posiedzenia komisji konkursowej, a także ranking otwarcia oraz ranking końcowy zawierający ocenę poszczególnych ofert. Jest również informacja o rozstrzygnięciu postępowania i wniosek o zawarcie umowy. Powyższe dokumenty, w połączeniu z decyzjami organów obu instancji Narodowego Funduszu Zdrowia były wystarczające do przeprowadzenia kontroli sądowoadministracyjnej zaskarżonej decyzji.

29 Sąd nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach, stwierdził bowiem, że tryb postępowania konkursowego przeprowadzonego w sprawie wynika bezpośrednio z brzmienia art. 139 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, znajdującego się w dziale VI ww. ustawy.

30 Również zarzut naruszenia art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach Sąd uznał za bezzasadny, wskazując, że w aktach administracyjnych niniejszego postępowania znajduje się Zarządzenie nr 156/10 Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 15 września 2010r. w sprawie powołania w [...] Oddziale Wojewódzkim NFZ komisji konkursowych do przeprowadzania postępowań poprzedzających zawieranie przez Narodowy Fundusz Zdrowia – [...] Oddział Wojewódzki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w 2011r., z którego wynika, że komisje konkursowe zostały powołane w oparciu o: art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach, § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz.U. Nr 273, poz. 2719), § 4 Regulaminu pracy komisji konkursowej prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowiącego załącznik do uchwały Rady Funduszu nr 36/2005/I z dnia 4 października 2005r.

31 Mając na względzie powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

32 W złożonej skardze kasacyjnej, skarżąca Spółka zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy p.p.s.a. naruszenie:

33 1) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy p.p.s.a., polegające na nieuwzględnieniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji organu pomimo stwierdzenia naruszenia przepisów, postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 10 § 1, art. 73 i art. 74 k.p.a.;

34 2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy p.p.s.a. w zw. z art. 145 §1 pkt 4 k.p.a., polegające na nieuwzględnieniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji organu pomimo stwierdzenia naruszenia prawa tj naruszenia art. 153 Ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, polegające na niezrealizowaniu wskazań prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 września 2011 roku (sygn. akt: VI Sa/Wa 1076/11) oraz prawomocnego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 maja 2013 roku (sygn. akt II GSK 318/12) poprzez pominięcie przedstawionej w tychże wyrokach oceny prawnej, sprowadzające się do nieprzeprowadzenia analizy porównawczej ofert Skarżącej spółki w relacji do oferty podmiotu, którego oferta została w toku postępowania konkursowego wybrana i nieprzedstawienia tej analizy w uzasadnieniu skarżonej decyzji, co do każdego z kryteriów oceny;

35 3) przepisów mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 134 pkt 1 Ustawy poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie konkursu w zakresie programu -profilaktyki raka piersi, polegające na nierównym traktowaniu oferentów, przyjęciu błędnych i niezrozumiałych z punktu widzenia obywateli kryteriów konkursu, prowadzących do nierównego traktowania pacjentów;

36 4) przepisów mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy p.p.s.a., polegające na nieuwzględnieniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji organu pomimo stwierdzenia naruszenia prawa materialnego przez organ II instancji, polegające na:

37 - naruszeniu art. 139 ust 4 ustawy o świadczenia opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez posługiwanie się przez komisję konkursową w toku postępowania procedurą postępowania i formularzami wydanymi bez podstawy prawnej, które miało wpływ na wynik sprawy;

38 - naruszeniu art. 132 ust. 2 ustawy poprzez zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą, który wybrany został do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej z pominięciem zasad określonych w dziale VI ustawy

39 - naruszeniu art. 135 ustawy poprzez zastrzeżenie informacji nie będących tajemnicą przedsiębiorcy i uniemożliwienie skarżącemu weryfikacji poprawności przeprowadzenia postępowania konkursowego;

40 - naruszeniu art. 139 ust 4 ustawy o świadczenia opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez posługiwanie się przez komisję konkursową w toku postępowania formularzami wydanymi bez podstawy prawnej.

41 Mając powyższe na uwadze, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania; zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na rzecz strony skarżącej według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy również pod nieobecność strony skarżącej.

42 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

43 Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie znalazły bowiem usprawiedliwienia podstawy, na których skargę kasacyjną oparto i w granicach których, w myśl art. 183 § 1 ppsa, wyrok Sądu I instancji poddany został kontroli.

44 W rozpoznawanej sprawie przedmiotowe rozstrzygnięcie konkursu ofert o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej było już przedmiotem ocen prawnych i wskazań co do postępowania w wyroku z dnia 25 października 2011r., sygn. akt VI SA/Wa 952/11, skarga kasacyjna na który, została wyrokiem NSA z dnia 8 maja 2013r. oddalona (sygn. akt II GSK 531/12).

45 Formułując zarzut niezrealizowania zawartych w obu tych wyrokach wskazań i ocen prawnych nie wskazano na naruszenie art. 190 ppsa, ograniczając się do objęcia podstawą kasacyjną art. 153 ppsa. Zgodnie z tym przepisem ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Uchybienie wymogom tej regulacji strona wnosząca skargę kasacyjna upatruje w braku analizy porównawczej oferty skarżącej spółki w relacji do oferty podmiotu, którego oferta została wybrana i nieprzedstawienie tej analizy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Poza tym - co istotne - zarzut naruszenia tego przepisu powiązano z uchybieniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ppsa i art. 145 § 1 pkt 4 kpa.

46 Tymczasem, zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można się dopatrzyć związku ewentualnego naruszenia art. 153 ppsa z pozbawieniem strony możliwości brania udziału w postępowaniu (w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 4 kpa) i to w sposób dający prawo do wznowienia postępowania (stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ppsa). Nadto, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut braku prawidłowej analizy porównawczej ofert nie polega na prawdzie. Jak wynika z uzasadnienia kontrolowanej przez WSA decyzji, organ odwoławczy - uzupełniając rozważania organu I instancji - przedstawił bowiem porównanie wskazanych ofert, wskazując ilość i zasadnicze motywy przyznanych punktów.

47 Niezrozumiały, a w konsekwencji niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, przez nieuwzględnienie skargi, "pomimo stwierdzenia naruszenia /.../ art. 10 § 1, art. 73 i 74 kpa". Jak wynika z pisemnych motywów rozstrzygnięć, ani organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, ani też Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przepisów kpa. Oceniając tak postawiony zarzut nie można też nie zauważyć, że w podstawach skargi kasacyjnej nie wskazano jednostek redakcyjnych objętych podstawami kasacyjnymi artykułów 73 i 74 kpa. Zarzut naruszenia tych przepisów nie jest jednak trafny, nawet przy założeniu - w oparciu o uzasadnienie skargi kasacyjnej - że dotyczy on § 1. Niewątpliwie strona ma prawo wglądu w akt sprawy (art. 73 § 1 kpa), ale w myśl art. 74 § 1 kpa, przepisu art. 73 nie stosuje się do akt sprawy zawierających informacje niejawne o klauzuli tajności "tajne" lub "ściśle tajne", a także do innych akt, które organ administracji publicznej wyłączy ze względu na ważny interes państwowy. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że ustawa o świadczeniach w art. 135 ust. 2 pkt 2 dookreśla, że Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuca tymczasem brak możliwości zapoznania się z rankingiem otwarcia oraz protokołami z negocjacji z oferentami.

48 Odnosząc się do oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu art. 10 kpa - przez brak możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów (§1) - trzeba podkreślić, że strona nie kwestionuje faktu zawiadomienia jej o uprawnieniach wynikających z powołanego przepisu. Podnosi jedynie, że czas między zawiadomieniem o możliwości zapoznania się z aktami, a wydaniem decyzji był zbyt krótki (kilka dni). Nie wykazuje jednak by ewentualne nieprawidłowości w tym zakresie miały wpływ - i to istotny - na wynik sprawy (stosownie do treści art. 174 pkt 2 ppsa). Nie wyjaśnia nawet, jakich czynności dokonałaby gdyby miała więcej czasu na wypowiedzenie się wobec dowodów i udostępnionych jej materiałów oraz jak powyższe rzutować mogłoby na rozstrzygnięcie. Fakt zaś, że nie odniesiono się do treści jej pisma, nie stanowi naruszenia art. 10 § 1 kpa.

49 Usprawiedliwione nie są też zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. Zarzut uchybienia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach - zgodnie z którym Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji - nie został w ogóle uzasadniony. Brak danych, w czym strona upatruje naruszenia zasady równego traktowania i poszanowania uczciwej konkurencji. Tymczasem każdy zarzut przedstawiony w skardze kasacyjnej aby poddawał się kontroli, powinien być uzasadniony w taki sposób, aby z treści uzasadnienia podstaw kasacyjnych w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, z jakich przyczyn skarżący zarzuca wyrokowi Sądu I instancji naruszenie wskazanych przepisów prawa. Wadliwa konstrukcja zarzutu wyklucza merytoryczne odniesienie się do niego.

50 Zarzut naruszenia art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach (z niezrozumiałych przyczyn podniesiony w skardze kasacyjnej dwukrotnie) strona wiąże z posługiwaniem się przez komisję konkursową w toku postępowania formularzami wydanymi - jak twierdzi - bez podstawy prawnej. Sporna kwestia była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela prezentowane już w orzecznictwie stanowisko, że z treści art. 102 ust. 5 pakt 4 ustawy należy wyprowadzić uprawnienie Prezesa NFZ do podejmowania decyzji w sprawach określonych w ustawie, przy czym mogą to być zarówno decyzje w rozumieniu kpa jak i inne, związane z kierowaniem ustawową i statutową działalnością Funduszu, rozstrzygnięcia te mogą przyjąć różne nazwy (por. np. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2011r. II GSK 262/10). W tym stanie rzeczy zarzut regulowania przez Prezesa NFZ bez podstawy prawnej zarządzeń w kwestiach związanych z ustawowymi zadaniami Funduszu, nie mógł być uznany za zasadny.

51 Na koniec stwierdzić trzeba, że skoro w sprawie nie została podważona prawidłowość rozstrzygnięcia konkursu ofert, chybiony jest też zarzut naruszenia art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach przez zawarcie umowy z niewłaściwym świadczeniodawcą.

52 Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlega oddaleniu. Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji wyroku.