Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 marca 2019 r., II GSK 5198/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 marca 2019 r., II GSK 5198/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 19 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 259/16 w sprawie ze skargi M. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...], nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 2. zasądza od M. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 5.200 (pięć tysięcy dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 19 sierpnia 2016 r. po rozpoznaniu skarg M. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] stycznia 2016 r. o nr [...] i nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, uchylił zaskarżone decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w Rzeszowie z dnia [...] czerwca 2015 r. oraz zasądził od organu na rzecz skarżącego koszty postępowania sądowego.

3 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie orzekał na podstawie stanu faktycznego:

4 Z akt administracyjnych spraw wynika, że podstawą rozstrzygnięć były ustalenia dokonane w wyniku eksperymentów gier na ww. automatach przeprowadzonych w dniu [...] marca 2014 r. podczas kontroli w lokalu [...] przy ul. R. [...] w D. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Rzeszowie. Na podstawie eksperymentów ustalono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskanie wygranej punktowej możliwej do przekazania na licznik kredytowy i zsumowania jej z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia. Urządzenia przyjmują pieniądze, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. Możliwe jest wypłacanie środków bezpośrednio za pomocą tzw. hoppera. Przebieg gier ma charakter losowy, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. W następstwie powyższego organ uznał, że gry prowadzone na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., zatem działalność obejmująca ich urządzanie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, wyłącznie w kasynach gry. Na urządzanie gier nie uzyskano stosownej koncesji. Ustalenie, że skarżący wydzierżawił część powierzchni lokalu [...] Sp. z o.o. z/s w Warszawie na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] stycznia 2014 r. pod instalację automatów i pobierał z tego tytułu czynsz dzierżawny w wysokości 600 zł miesięcznie skutkowało przypisaniem mu przymiotu urządzającego gry na tych automatach.

5 Mając na uwadze, że gry prowadzono poza kasynem gry Naczelnik Urzędu Celnego w Rzeszowie decyzjami: z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Hot Spot [...] poza kasynem gry oraz z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], którą wymierzono skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Apollo Games nr [...] poza kasynem gry.

6 Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu decyzjami: z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] oraz z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

7 W podstawach prawnych zaskarżonych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) w zw. z art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., oraz 2016 r., poz. 471, dalej: u.g.h.).

8 Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wskazując, że w jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h., a gry na nich wbrew regulacjom zawartym w u.g.h. urządzano bez wymaganej koncesji i poza kasynem gry. Bezsporna pozostaje także okoliczność, iż skarący wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie poprzez odpłatne udostępnienie określonej w umowie dzierżawy powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do gier należących do [...] Sp. z o.o. z/s w W.. Udostępnił je do publicznego korzystania umożliwiając klientom lokalu swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokalu i zapewniając ciągłość gier na automatach. W świetle poczynionych ustaleń organ zobligowany był do nałożenia na M. S. kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie wbrew przepisom powołanej ustawy poza kasynem gry mając na wadzie fakt, że adresatem sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być także osoba fizyczna.

9 Odnosząc się do zarzutu odwołania, w kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej k.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Organ przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12.

10 Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny zaś wniosek, nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

11 Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, który wyrokiem z 19 sierpnia 2016 r. na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżone decyzje.

12 W uzasadnieniu Sąd I instancji podał, iż podziela twierdzenia skarżącego, że cały projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacji. Skład orzekający WSA podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala już tylko z tego powodu uznać te przepisy za nieobowiązujące.

13 Jednakże, w rozpoznawanej sprawie, o uchyleniu decyzji organów obu instancji zadecydowały braki postępowania dowodowego. Ma rację skarżący twierdząc, że nie wypełnia desygnatów pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, jedynie wydzierżawianie powierzchni lokalu na taką działalność. Otóż zdolność administracyjnoprawną organu do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. zależy od prawidłowego i nie budzącego wątpliwości ustalenia podmiotu, który dopuścił się tego naruszenia. W ocenie Sądu, co najmniej przedwcześnie zostało przyjęte zarówno przez Naczelnika UC jak i Dyrektora IC, że skarżący posiadając prawo do korzystania z lokalu, do którego zostały wstawione automaty jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i podlegającym w związku z tym karze 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Z uzasadnienia zaskarżonych decyzji i poprzedzających je decyzji organu I instancji wynika, iż podstawą do uznania skarżącego za "urządzającego gry" był wyłącznie fakt udostępnienia lokalu wynikający z zawartej umowy dzierżawy (vide : umowa dzierżawy powierzchni lokalu zawarta pomiędzy skarżącym a spółką [...] sp. z o.o.). Zgodnie z wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak: utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście określenie "urządzanie gier" należy rozumieć względnie szeroko, jako obejmujące czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określaniem praw i obowiązków jej uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, obsługą urządzeń (nie wyłączając pełnego dostępu do nich) i utrzymywaniem ich w stanie zapewniającym sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), zapewnieniem właściwych zabezpieczeń, oraz co niezwykle istotne, bezpośrednim czerpaniem korzyści finansowych z gier. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15).

14 W ocenie Sądu brak jest podstaw do uznania za urządzającego grę każdego, kto dokonuje jakichkolwiek czynności umożliwiających udział w grach hazardowych. Na gruncie art. 89 u.g.h. za urządzanie gier nie można kwalifikować samej tylko czynności oddania do używania innemu podmiotowi stosunkowo niewielkiej powierzchni lokalu pod eksploatację automatów, gdyż brak jest przepisów zakazujących zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie urządzał. Odmienne uznanie oznaczałaby bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry (podmiot eksploatujący automat oraz oddający mu powierzchnię do eksploatacji); zgodnie bowiem z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry".

15 Tym samym, zdaniem Sądu wskazuje to niewątpliwie na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej w zamian za stały czynsz prawo do korzystania z lokalu (jego części). O uznaniu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry nie zawsze muszą też decydować związane z tą czynnością obowiązki w postaci zapewnienia dopływu energii elektrycznej, włączania i wyłączania urządzeń z zasilania czy informowania właściciela urządzeń (osób zajmujących się ich obsługą) o nieprawidłowościach w ich działaniu. Zatem obowiązkiem organu przed nałożeniem kary jest dokonanie analizy i wykładni pojęcia "urządzającego gry" w kontekście okoliczności faktycznych sprawy, mających na celu ustalenie, czy działalność w zakresie gier hazardowych jest samodzielnym przedsięwzięciem jednej ze stron umowy najmu bądź dzierżawy albo że jest to wspólne przedsięwzięcie gospodarcze obu stron umowy mające na celu osiągnięcie przychodu (tak słusznie WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia z dnia 8 marca 2016 r. o sygn. II SA/Rz 853/15).

16 Zaś w rozpoznawanej sprawie organy nie wykazały żadnych okoliczności świadczących o tym, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu, urządzał gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dlatego też, jako zasadny uznać należało podniesiony względem zaskarżonej decyzji zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania wynikającymi z O.p., a mającymi zastosowanie w sprawie na podstawie art. 91 u.g.h., organ administracji publicznej rozpoznający sprawę powinien podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 O.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia (art. 124 O.p.). Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że organy I i II instancji nie dysponowały wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżący urządzał gry na automatach i przejawiał w tym kierunku aktywność.

17 Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu złożył skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania.

18 Skargą kasacyjną organ na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a. organ zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:

19 - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz.612, ze zm.- dalej: u.g.h.), przez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjno-prawnej, o której mowa w ww. przepisie jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a w konsekwencji sama czynność oddania do użytkowania innemu podmiotowi powierzchni lokalu pod eksploatację automatów do gier w drodze umowy cywilnoprawnej nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej, podczas gdy wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnianie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, a wiec urządzającym gry będzie każda osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

20 Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi organ zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

21 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a w związku z art. 91 art. 122, art. 124, ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz.613, ze zm., dalej: Ordynacja podatkowa), poprzez przyjęcie, że organy orzekające w sprawie nie podjęły odpowiednich czynności procesowych w zakresie postępowania dowodowego w celu zebrania i rozpatrzenia dowodów, a tym samym brak jest ustaleń w zakresie okoliczności, które bezspornie dają podstawy do uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h podczas gdy zgromadzony w trakcie postępowania materiał dowodowy w pełni uzasadnia przypisanie skarżącemu roli "urządzającego" gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zarówno w uzasadnieniu decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] stycznia 2016 r. Nr [...] i decyzji Nr [...] powołany jest fakt zawarcia przez strony umowy dzierżawy powierzchni, z dnia [...].01.2014 r. i to jest kluczowy dowód wskazujący poprzez zapisy tejże umowy na rolę skarżącego w przedsięwzięciu, która wbrew stanowisku Sądu Administracyjnego I instancji wcale nie ograniczała się tylko i wyłącznie do dzierżawy powierzchni. Na mocy ww. umowy skarżący przejął na siebie szereg innych obowiązków wynikających z zapisów umowy, które to obowiązki związane są z procesem urządzania gier, więc tym samym organy podatkowe z zachowaniem wszelkich reguł postępowania zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły cały materiał dowodowy;

22 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a w związku z art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie dość wnikliwe zbadanie przez sąd załączonych do skargi akt administracyjnych oraz zalecenie ustalenia w dalszym postępowaniu faktów już ustalonych i udokumentowanych materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy, w zakresie wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy w zakresie pozwalającym na nie budzące wątpliwości stwierdzenia czy skarżący urządzał gry na automatach, podczas gdy w aktach sprawy znajdują się dowody w tym m.in. umowa dzierżawy zawarta w dniu [...].01.2014r., z której wynika cały szereg zadań jakie miał realizować skarżący w ramach urządzania gier hazardowych,

23 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a, art. 135 p.p.s.a i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli legalności zaskarżonych decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] stycznia 2016 r. Nr [...] i nr [...] jak i poprzedzającej ich decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Rzeszowie z dnia [...] kwietnia 2015 r. skutkiem której było jej nieuprawnione uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a.

24 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

25 Skarga kasacyjna jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Rzeszowie oraz oddaleniem skargi.

26 W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

27 Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

28 Istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem obu decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu, w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzje te oraz poprzedzające je decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w Rzeszowie naruszają prawo bowiem zebrany w obu sprawach materiał dowodowy jest niewystarczający do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry, a w konsekwencji do przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

29 W ocenie NSA za usprawiedliwione należy uznać zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. w związku z art. 122 i art. 124 Ordynacji podatkowej oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

30 W związku z powyższym podkreślić należy, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4).

31 Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w stanie prawnym przed nowelizacją) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

32 Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wskazuje, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie NSA, prawo winno takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości kontroli. Jednocześnie nie można uznać, że przeszkodą w takim rozumieniu tego pojęcia jest użyta w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach...". Wykładnia tego ustawowego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry (vide wyrok NSA z dnia 21.06.2017 r. sygn. akt II GSK 892/17, wyrok NSA z dnia 16.01.2019 r. sygn. akt II GSK 4704/16).

33 Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest trafne stanowisko Sądu I instancji wskazujące na to, że zebrany przez organy w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do przypisania skarżącemu przymiotu "urządzającego gry na automatach", o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem NSA zebrany w sprawie materiał dokumentacyjny dawał organom podstawę do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą. Organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny.

34 W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych pomiędzy skarżącym a spółką, która dostarczyła urządzenia do lokalu, a także sposób ich realizacji. Stwierdziły, że na mocy wskazanych umów skarżący zobowiązał się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również do udostępniania energii elektrycznej celem umożliwienia działania automatów, do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa, do traktowania , jako poufne i nie przekazywania osobom trzecim informacji o przychodach dzierżawcy uzyskiwanych z działalności urządzeń-automatów do gier.

35 Przeciwko przyjęciu, że działalność skarżącego ograniczała się wyłącznie do "wydzierżawienia powierzchni lokalu" przemawiają postanowienia umów, w tym: uregulowanie wiążące zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji-§ 2 pkt 1 umów, uregulowania wskazujące na to, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić dzierżawcę-§ 4 umów, uregulowania wskazujące na to, że posiadane informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z działalności urządzeń wydzierżawiający zobowiązany jest traktować jako poufne i nie przekazywać osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej-§ 5 umów. Ponadto z akt sprawy wynika, że w dniu kontroli automaty były podłączone do sieci i gotowe do użytkowania, a skarżący w godzinach otwarcia lokalu umożliwiał klientom swobodny dostęp do automatów.

36 W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie może być uznany za jedynie podwykonawcę podmiotu urządzającego gry, ale za animatora gier zainteresowanego ich wynikami. Podkreślić należy, że skarżący posiadał pełną wiedzę o tym, że w lokalu w którym prowadzi działalność gospodarczą zostaną zainstalowane automaty do gier. Okoliczność ta wprost wynika z zapisu § 1 pkt 1 umów, w którym stwierdza się, że "...przedmiotem dzierżawy, o powierzchni 3m2 pod instalację urządzenia do gier..".

37 Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie dzierżawcy powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umów dzierżawy. Tym samym, organy słusznie uznały skarżącego za urządzającego grę w rozumienia art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

38 Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że skarga kasacyjna oparta została na usprawiedliwionych podstawach, podniesione w niej bowiem zarzuty naruszenia prawa przez Sąd I instancji okazały się zasadne. W tym stanie rzeczy uznając, że okoliczności sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione, a Sąd I instancji niezasadnie uznał stanowisko organów za wadliwe, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.