Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2020 r., II GSK 501/20

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2020 r., II GSK 501/20

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia WSA del. Jacek Czaja (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 1 sierpnia 2019 r. sygn. akt III SA/Kr 532/19 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie [...] ([...]) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 1 sierpnia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 532/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3 WSA wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z [...] lutego 2019 r., sygn. akt [...], po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Krakowie, uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z [...] lipca 2016 r., sygn. akt [...], wydany w sprawie ze skargi [...] (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] października 2015 r. znak [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

4 Po ponownym rozpoznaniu sprawy WSA przyjął za podstawę swojego rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

5 Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Krakowie przeprowadzili [...] kwietnia 2015 r. kontrolę w prowadzonym przez skarżącego sklepie przy ul. [...] w miejscowości [...], w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, gdzie stwierdzono dwa włączone i gotowe do gry automaty: [...]– bez numeru i [...]– bez numeru. Skarżący okazał kontrolującym umowę najmu z września 2014 r. powierzchni 2 m 2 pod instalację urządzeń zabawowych/zręcznościowych w lokalu, którą zawarł jako wynajmujący za wynagrodzeniem w stałej kwocie płatnej miesięcznie z najemcą – [...], będącym dysponentem kontrolowanych automatów.

6 W wyniku tej kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w Krakowie stwierdził, że za urządzającego nielegalne gry uznać należy także skarżącego, który "umożliwił udostępnienie automatów w lokalu i czerpał z tego tytułu korzyści" i w związku z tym decyzją z [...] lipca 2015 r. nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

7 Decyzją z [...] października listopada 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Krakowie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC w Krakowie. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, że w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Odniósł się też do argumentacji dotyczącej braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej uznając, że nie stoi to na przeszkodzie stosowaniu ustawy o grach hazardowych.

8 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił decyzje obu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2019 poz. 2325 - dalej: "p.p.s.a."). W ocenie WSA nie został jednoznacznie wyjaśniony stan faktyczny. Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku możliwości stosowania ustawy o grach hazardowych WSA uznał je za niezasadne powołując się na uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16 Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Sąd I instancji uznał, że organy naruszyły przepisy prawa materialnego i naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy.

9 Dyrektor Izby Celnej w Krakowie od powyższego wyroku wniósł skargę kasacyjną.

10 Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za zasadną i opisanym na wstępie wyrokiem uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpatrzenia.

11 NSA stwierdził, że WSA nie wykazał wystarczających podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 lit a) P.p.s.a. Sąd I instancji skupił się jedynie na tym, że w jego ocenie organ nie mógł nałożyć kar pieniężnych za te same automaty na dwa podmioty: skarżącego i dysponenta automatów. Zdaniem NSA Sąd I instancji nie dokonał kontroli zaskarżonej decyzji w aspekcie tego, czy organy prawidłowo uznały skarżącego za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej: u.g.h.) W ramach wytycznych do dalszego prowadzenia sprawy, wskazano, że Sąd I instancji przyjmie, że jest dopuszczalne nałożenie kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych osobno na więcej niż jeden podmiot i dokona, przyjmując przedstawioną wyżej wykładnię pojęcia urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem stwierdzenia, czy organy zasadnie uznały skarżącego za urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie ponownie rozpoznając sprawę, stwierdził że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

13 WSA wskazał, że stan faktyczny w odniesieniu do charakteru zakwestionowanych urządzeń nie budził żadnych wątpliwości, natomiast w niniejszej sprawie dopuszczalne było stosowanie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa(Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm. - dalej: "o.p."). Następnie WSA wskazał na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm. – dalej: ustawa o grach hazardowych)".

14 W związku z powyższym stwierdził, że możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych także nie budzi najmniejszych wątpliwości. Następnie wskazał, że Skoro Naczelny Sąd Administracyjny wskazał w wyroku kasacyjnym, że dopuszczalne jest nałożenie kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach osobno na więcej niż jeden podmiot oraz stwierdził, że za "urządzającego gry", rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, uznawać należy taką osobę, która podjęła ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowała i pozyskiwała odpowiednie miejsce na zamontowanie urządzeń, przystosowała go do danego rodzaju działalności, umożliwiła dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywała automaty w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługę urządzeń, zatrudniała i odpowiednio przeszkoliła personel, zapewniający graczom możliwość uczestniczenia w grze, to stwierdzić należało, że poddane ponownej kontroli decyzje obydwu instancji są zgodne z obowiązującymi w dacie ich wydania przepisami.

15 W rozpoznawanej ponownie sprawie skarżący był, w świetle treści umowy najmu, zawartej w dniu [...] września 2014 r. pomiędzy nim a Spółką [...] z siedzibą w [...], wynajmującym wskazanej Spółce powierzchnię 2 m2 pod instalację urządzeń do gry. WSA podniósł, że orzekające organy zasadnie uznały skarżącego za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu ww. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Trafna była w ocenie Sądu I instancji ocena stanu faktycznego i prawnego sprawy organów, że skarżący swoimi działaniami umożliwił, w dzierżawionej przez siebie części lokalu, rozgrywanie gier na zainstalowanych tam automatach, które to zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Rację mają więc organy, że udowodniony został fakt dysponowania przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowane były w celach komercyjnych automaty do gry, na których możliwe było prowadzenie gier, a które zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami mogły być urządzane jedynie w kasynach gry.

16 Za przekonywującą uznać należało argumentację organów, że umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją zawarcia przez skarżącego wskazanej umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] września 2014 r. (k 6 akt administracyjnych). Polegało ono m.in. na udostępnieniu powierzchni wewnątrz lokalu pod instalację urządzeń zabawowych/ zręcznościowych/ do gier (jak wynika z § [...] ww. umowy). Korzyścią, jaką miał zaś czerpać skarżący czerpać z tego tytułu był czynsz najmu powierzchni w lokalu, określony w umowie - w § [...] - w kwocie [...] zł netto miesięcznie. Skarżący sprawował również nadzór na zainstalowanymi w lokalu automatami, co wynika z postanowień § [...] pkt [...] 5 wskazanej umowy najmu.

17 WSA stwierdził, że orzekające organy w sposób wystarczający wykazały, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

18 Reasumując WSA podkreślił, że organy orzekające w sprawie wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także podstawy uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach.

19 Skarżący wniósł skargę kasacyjną od wyroku WSA w Krakowie, zaskarżając wyrok w całości. Skarżący zarzucił rażące naruszenia prawa materialnego oraz procesowego - "w szczególności w zakresie postępowania dowodowego" - jak również błąd w ustaleniach stanu faktycznego, który miał istotny wpływ na treść dokonanego rozstrzygnięcia, które to ustalenia stanu faktyczne zostały przez organy celne obu instancji dokonane w sposób rażąco naruszający przepisy postępowania zawarte w ordynacji podatkowej, a które to działanie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w pełni zaaprobował.

20 Autorka skargi kasacyjnej "zaskarżonej decyzji" zarzuciła rażące naruszenia:

21 1. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenie nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenie nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych;

22 2. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez powołanie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa, bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

23 3. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez przywołanie w decyzji, iż urządzenia spełnia wszystkie definicje, w sytuacji w której organ najwyraźniej zapomniał, iż definicja art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumienie art. 2 ust. 5;

24 4. art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez: niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, iż urządzenia wypłaca jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4) to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry;

25 5. rażące naruszenie art 121 § 1 i 2 o.p poprzez nie wskazanie jakiego rodzaju są urządzenia (którą z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają);

26 6. błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana;

27 7. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby, która nigdy gier we wskazanym lokalu nie urządzała;

28 8. art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez utożsamianie urządzającego gry z "najemcą" lokalu;

29 9. rażące naruszenie art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wynajmującego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właściciela urządzenia, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wynajmującemu nieruchomość pod prowadzenie tej działalności;

30 10. rażące naruszenie art. 659 i nast. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. 1964 nr. 16. poz. 93 – dalej: "k.c.") - poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

31 11. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, iż organ nie wie, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają;

32 12. rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i 122 o.p - poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony które pozwoliłby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń oraz w zakresie odkrycia kto na automat urządzał gry;

33 13. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 o.p poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały ustawie o grach hazardowych, zwłaszcza, iż w postępowaniu karno - skarbowym ten sam czyn, tj. urządzanie gier na automatach w tym samym miejscu, czasie i z wykorzystaniem tych samych urządzeń organ uznał [...] wydając decyzję w tym samym zakresie z dnia [...] czerwca 2015r, ozn. [...], bez wskazania kto w rzeczywistości gry urządzał - [...]. czy strona Pan [...]?;

34 14. rażące naruszenia art. 123 § 1 o.p. - poprzez zignorowanie praw strony do czynnego udziału w postępowaniu i zaniechanie przeprowadzenia dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...].06.2015r. ozn. [...], z którego wynika, iż decyzją niezawisłego Sądu powszechnego brak jest możliwości, aby w tym konkretnym przypadku ktokolwiek urządzał jakiekolwiek gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych - do czego organ w ogóle się nie odniósł;

35 15. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 o.p. dowodów, które pozwoliłyby, na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

36 • dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto rażące naruszenia art. 123 § 1 o.p. - poprzez zignorowanie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu i zaniechanie przeprowadzenia;

37 • dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...].06.2015r, ozn. [...], z którego wynika, iż decyzją niezawisłego sadu powszechnego brak jest możliwości, aby w tym konkretnym przypadku ktokolwiek urządzał jakiekolwiek gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych - do czego organ w ogóle się nie odniósł;

38 16. rażące naruszenie art. 127 o.p. poprzez brak przeprowadzenia przez organ II instancji jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie, ograniczając się wyłącznie do analizy niektórych tylko z zarzutów podniesionych przez skarżącego w odwołaniu.

39 W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, jak również zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wedle norm przepisanych.

40 W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

41 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

42 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

43 W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umarzenia postępowania - art. 189 p.p.s.a.

44 Odnosząc się do zarzutów dotyczących wadliwości ustaleń faktycznych, dokonanych – zdaniem autorki skargi kasacyjnej – w oparciu o "[...]" oraz ustalenia eksperymentu procesowego urzędników celnych, po pierwsze zauważyć należy, że niezależnie od źródła dowodowego, jak też formy i jakości procesowego utrwalenia nośnika dowodu, każdy dowód uznany za istotny w sprawie podlega ocenie z punktu widzenia jego wiarygodności i mocy dowodowej.

45 Po drugie, zgodnie z art. 180 § 1 o.p. stanowiącym, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W konsekwencji obowiązywania tych reguł nie może budzić wątpliwości, że skoro protokół utrwalił czynności procesowe funkcjonariuszy celnych, podjęte w sprawie skarżącego, to jako źródło dowodowe był w sprawie przydatny, a jego dopuszczenie jako dowodu było zgodne z prawem. Zupełnie inną zaś kwestia jest wiarygodność i moc dowodowa wskazanego protokołu, rozumiana jako znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy utrwalonych za jego pomocą faktów. W tym kontekście skarga kasacyjna zawiera jednak wyłącznie polemikę z oceną wyrażoną przez Sąd pierwszej instancji, odwołując się do niepopartych rzeczowo tez o braku wiedzy i kompetencji funkcjonariuszy, czy też ich "widzimisię", powielając te tezy kilkukrotnie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

46 Podzielić w tym zakresie należy stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny wyrażone w sprawie o zbliżonym stanie faktycznym i tożsamych zarzutach, że ograniczenie się do zarzutu braku posiadania stosownej - zdaniem strony - wiedzy, nie może być uznane za wystarczające w sytuacji, gdy nie jest wsparte równie stosowną argumentacją (zob. wyrok NSA z 5 marca 2019 r., sygn. II GSK 4014/17). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał w tym orzeczeniu, że funkcjonariusze celni należą do służby celnej, a więc organu o wyspecjalizowanym charakterze, co jasno wynika z obowiązującej w dacie przeprowadzania eksperymentu ustawy o Służbie Celnej, a w odniesieniu do podstaw kompetencyjnych działania jej funkcjonariuszy w sprawach takich, jak rozpatrywana, znajduje swoje potwierdzenie w art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

47 Za nieuzasadnione należało uznać także zarzuty zmierzające do wykazania braku prawidłowości stanowiska organów administracji, a co za tym idzie stanowiska Sądu pierwszej instancji, w zakresie prawnej kwalifikacji gier urządzanych na spornych w sprawie automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w pełni pogląd wyrażony w tym zakresie przez NSA w wyroku z 18 kwietnia 2018 r., w sprawie II GSK 4234/17, że na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości", użyte w kontekście gier hazardowych, zasadnie wiązane jest z zależnością wyniku gry od przypadku, rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13).

48 Podobnie wypowiadał się Sąd Najwyższy stwierdzając, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem - gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob. wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 3754/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

49 Ten sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry.

50 Skoro więc z niepodważonych skutecznie ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporne automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), to bez znaczenia dla wymiaru kary na podstawie art. 89 tej ustawy pozostaje okoliczność, czy spełniał również przesłanki z art. 2 ust. 4 i ust. 5 u.g.h.

51 Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 u.g.h. i jego niewłaściwego zastosowania, polegającym na bezzasadnym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, kwestią wymagającą wyjaśnienia jest znaczenie normatywne zwrotu "urządzający gry".

52 W tym kontekście zauważyć trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmuje od dawna, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA). Prawidłowa więc wykładnia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w brzmieniu obowiązującym w sprawie – musi uwzględniać cały kontekst normatywny, a także pozatekstowe znaczenie analizowanych pojęć. Na uwagę zasługuje więc okoliczność, że urządzanie gier hazardowych to także ogół czynności i działań logistycznych, zapewniających możliwość realizowania działalności w zakresie gier hazardowych. Do nich zalicza się w szczególności: wytypowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca w celu zamontowania urządzeń; przystosowanie tego miejsca do danego rodzaju działalności; umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy; utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie; wypłacanie wygranych; obsługa urządzeń; zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu; zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jest istotne przy tym, że nie jest to katalog zamknięty, a ponadto w okolicznościach konkretnej sprawy ustalać zawsze należy, czy z uwagi na zakres podejmowanych działań przez dany podmiot, rola jaką pełnił miała cechy odpowiadające przesłankom normy prawnej określającej podmioty "urządzające gry".

53 W świetle powyższego uznać należy, że – jak trafnie ocenił Sąd I instancji - na etapie postępowania administracyjnego prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

54 Jakkolwiek bowiem zawarcie umowy najmu powierzchni lokalu na rzecz podmiotu dysponującego automatami do gier nie powoduje uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu powołanych przepisów, to jednak – co słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji – organy nie oparły się w zakresie istotnych ustaleń tylko na fakcie zawarcia umowy. WSA stwierdził, że za przekonywującą uznać należało argumentację organów, że umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją zawarcia przez skarżącego umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] września 2014 r. (k [...] akt administracyjnych). Polegało ono m.in. na udostępnieniu powierzchni wewnątrz lokalu pod instalację urządzeń zabawowych/ zręcznościowych/ do gier (jak wynika z § [...] ww. umowy). Korzyścią, jaką miał zaś czerpać skarżący czerpać z tego tytułu był czynsz najmu powierzchni w lokalu, określony w umowie - w § [...] - w kwocie [...] zł netto miesięcznie. Ponadto Sąd pierwszej instancji zauważył, że skarżący sprawował również nadzór na zainstalowanymi w lokalu automatami, co wynika z postanowień § [...] pkt [...] wskazanej umowy najmu, a zapisy umowy w tym zakresie są bowiem jednoznaczne: "[...] ".

55 Naczelny Sąd Administracyjny podziela wyżej wyrażoną ocenę Sądu pierwszej instancji, zauważając przy tym, że autorka skargi kasacyjnej oceny tej nie podważyła, ograniczając się jedynie do polemiki z wnioskami WSA, nie wskazując przy tym na istotne wady rozumowania przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

56 Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w świetle całej więc argumentacji Sądu pierwszej instancji – uznać należało za bezzasadny.

57 Niezasadne są także zarzuty podniesione w pkt 14-16 petitum skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie (zob. wyrok NSA z 19 sierpnia 2020 r., II GSK 4027/17). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę w pełni podziela ten pogląd zauważając przy tym, że odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny, a ponadto - z racji systemowego oddzielenia tych reżimów odpowiedzialności - w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wynik prowadzonego postepowania karno-skarbowego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania administracyjnego.

58 Pogląd ten pozostaje w zgodzie z interpretacją Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

59 Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną.

60 Wobec tego, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie okazał się trafny, skarga kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

61 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm