Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 października 2018 r., II GSK 4695/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 października 2018 r., II GSK 4695/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Marek Sachajko Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 25 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 782/15 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wyrażenia zgody na dokonanie zmiany w składzie zarządu spółki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Spółki A na rzecz Ministra Finansów 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 22 marca 2016 r. (sygn. akt V SA/Wa 782/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: ppsa), oddalił skargę Spółki A (dalej: skarżąca) na decyzję Ministra Finansów z [...] grudnia 2014 r. (nr [...]) w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie zmiany w składzie zarządu spółki.

3 WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

4 Pismem z [...] maja 2014 r. skarżąca wystąpiła do Ministra Finansów o wyrażenie zgody na dokonanie zmiany w składzie zarządu, polegającej na powołaniu na prezesa zarządu P. P. w miejsce dotychczasowego prezesa zarządu M. L.

5 Minister Finansów wezwał P. P. do złożenia wyjaśnień związanych z określonym w art. 12 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh) wymaganiem posiadania nienagannej opinii. Wezwanie miało związek z pełnieniem przez P. P. funkcji członka rady nadzorczej w Spółce B, której to spółce cofnięto koncesję na prowadzenie kasyna gry z uwagi na uznanie, że prowadziła działalność wbrew przepisom prawa.

6 W odpowiedzi na wezwanie P. P. odwołał się do treści art. 219 § 2 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm.; dalej: ksh), stwierdzając że nie miał uprawnień do wydawania poleceń zarządowi Spółki B. Dodał, że znana mu była okoliczność wszczęcia przez Ministra Finansów postępowania w zakresie cofnięcia wspomnianej koncesji, jednak ocena zasadności decyzji Ministra Finansów w tym zakresie będzie możliwa dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku sądu administracyjnego, ponieważ działalność Ministra nie jest wolna od błędów i omyłek.

7 Decyzją z [...] września 2014 r. Minister Finansów odmówił wyrażenia zgody na dokonanie wspomnianej zmiany w składzie zarządu skarżącej.

8 Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

9 Decyzją z [...] grudnia 2014 r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z [...] września 2014 r. Uznał, że okoliczność pełnienia przez określoną osobę funkcji członka rady nadzorczej spółki, która straciła koncesję na skutek prowadzenia działalności wbrew przepisom prawa, powinna być brana pod uwagę przy ocenie posiadania przez tę osobę "nienagannej opinii", o której mowa w art. 12 ust. 1 ugh. Zdaniem Ministra Finansów, nie można przyjąć, że P. P. posiada "nienaganną opinię", skoro nie podjął żadnego działania w ramach posiadanych uprawnień, aby przeciwdziałać istniejącym nieprawidłowościom w Spółce B, a nawet uznawał te nieprawidłowości za właściwe.

10 Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Ministra Finansów z [...] grudnia 2014 r. Zarzuciła w szczególności naruszenie art. 12 ust. 1 ugh w zw. z art. 219 § 2 i art. 220 ksh w zw. z treścią § 17.1 tekstu jednolitego umowy Spółki B przez błędną ich wykładnię, zakładającą że świadomość członka rady nadzorczej spółki kapitałowej o fakcie wszczęcia przez Ministra Finansów postępowania w sprawie cofnięcia koncesji na prowadzenie kasyna gry może stanowić samoistną podstawę do przyjęcia po jego stronie utraty nienagannej opinii w rozumieniu art. 12 ust. 1 ugh przy braku jakiejkolwiek analizy ustawowych oraz umownych kompetencji, uprawnień oraz odpowiedzialności wynikającej z faktu pełnienia funkcji członka rady nadzorczej.

11 WSA oddalił skargę.

12 WSA stwierdził, że z art. 12 ust. 1 ugh wynika, że podmioty wskazane w tym przepisie muszą posiadać "nienaganną opinię", w szczególności nie mogą być osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe, co oznacza, że brak skazania stanowi istotny element owej "nienagannej opinii", ale nie wyłączny, czyli nie wyczerpuje wspomnianego pojęcia. WSA uznał, że takie rozumienie "nienagannej opinii" wynika też z zaskarżonej decyzji.

13 Zdaniem WSA, Minister Finansów - mając wiedzę o działaniach Spółki B sprzecznych z ugh i udzieloną koncesją (które skutkowały cofnięciem tej koncesji) - miał prawo oceniać sposób działania P. P., będącego członkiem rady nadzorczej Spółki B. Powołując się na art. 219 ksh, WSA stwierdził, że wprawdzie za prowadzenie spraw spółki odpowiada bezpośrednio jej zarząd i to on podejmuje decyzje, za które ponosi odpowiedzialność, ale rada nadzorcza spółki pełni funkcje nadzorcze, w związku z czym przez określone - jakkolwiek niewiążące dla zarządu - działania, polegające na formułowaniu opinii czy też zaleceń, może ona dawać wyraz swojego zainteresowania wszystkimi sprawami spółki. WSA podkreślił przy tym, że ocena wykonywania funkcji przez P. P. nie była dokonywana przez Ministra Finansów w kontekście możliwości jego skutecznego działania w zakresie usunięcia uchybień przez Spółkę B (bo na to nie miał on bezpośredniego wpływu), ale przez pryzmat wykazania zainteresowania przedmiotową kwestią - w postaci podjęcia możliwych działań, znajdujących oparcie w przepisach prawa.

14 W ocenie WSA, w świetle ustalonych okoliczności Minister Finansów miał prawo uznać, że bierność P. P. jako członka rady nadzorczej w kwestii tak istotnej jak sposób działania kasyna dowodzi, że nie wykonywał on swojej funkcji w sposób właściwy. Zdaniem WSA, budzi to uzasadnione obawy o sposób działania P. P. przy prowadzeniu spraw innej spółki w przyszłości, co pozwala na uznanie, że nie posiada on "nienagannej opinii".

15 Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie sprawy co do istoty, alternatywnie - o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

16 Skarżąca zarzuciła wyrokowi WSA naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

17 1) art. 12 ust. 1 in fine ugh przez nieprawidłową wykładnię tego przepisu, którego poprawna interpretacja (także w świetle przykładowo tam wymienionych podstaw oceny: skazania za umyślne przestępstwo lub przestępstwo skarbowe) powinna uwzględniać, że warunki oceny nienaganności opinii muszą bazować na czynnikach zależnych od ocenianego podmiotu oraz takich, za zaistnienie których ponosi on odpowiedzialność, jak również takich, które zostały stwierdzone w definitywny sposób, których to warunków nie spełnia w realiach przedmiotowej sprawy przyjęta przez organ okoliczność wszczęcia i prowadzenia postępowania w przedmiocie cofnięcia koncesji na kasyno gry prowadzone przez Spółkę B;

18 2) art. 12 ust. 1 ugh w zw. z art. 219 § 2 i art. 220 ksh w zw. z treścią § 17.1 tekstu jednolitego umowy Spółki B przez błędną ich wykładnię, zakładającą że świadomość członka rady nadzorczej spółki kapitałowej o fakcie wszczęcia przez Ministra Finansów postępowania w sprawie cofnięcia koncesji na prowadzenie kasyna gry może stanowić samoistną podstawę do przyjęcia po jego stronie utraty nienagannej opinii w rozumieniu art. 12 ust. 1 ugh, przy braku jakiejkolwiek analizy ustawowych oraz umownych kompetencji, uprawnień oraz odpowiedzialności wynikającej z faktu pełnienia funkcji członka rady nadzorczej;

19 3) art. 12 ust. 1 ugh w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1156; dalej: rozporządzenie MF) przez pominięcie, że w rozporządzeniu tym wskazane jest jako kryterium przyznawanych ocen przez organ udzielający koncesji lub zezwolenia lub organ właściwy w sprawie kontroli - niedotrzymanie warunków deklarowanych w ofercie przez podmiot, który uzyskał koncesję lub zezwolenie, podczas gdy uwzględniając powyższe kryterium oczywistym jest, że nawet w sytuacji stwierdzenia naruszeń przez niedotrzymanie warunków deklarowanych w ofercie - nie przesądza to o niemożności uzyskania koncesji, tym samym przedmiotowe uchybienia nie stanowią przesłanki mogącej decydować o braku "nienagannej opinii" podmiotu, który hipotetycznie takiego naruszenia dokonał; stałoby to w sprzeczności z powyższym założeniem.

20 W uzasadnieniu skarżąca stwierdziła w szczególności, że umowa Spółki B nie rozszerzała uprawnień rady nadzorczej tej spółki wynikających z przepisów ksh, które nie przewidują możliwości wydawania zarządowi przez radę nadzorczą wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. Wobec tego nie można przyjąć, że na skutek działań podejmowanych przez zarząd Spółki B (które rzekomo świadczyły o nieprawidłowym prowadzeniu spraw spółki) osoba wchodząca w skład rady nadzorczej tej spółki nie posiada przymiotu "nienagannej opinii".

21 W odpowiedzi Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych. Stwierdził w szczególności, że w celu wykazania się posiadaniem nienagannej opinii P. P. nie musiał wpływać na działania Spółki B przez dokonywanie czynności przypisanych dla członka zarządu, a jedynie powinien podejmować kroki stosowne do stanowiska członka rady nadzorczej tej spółki, których jednakże bezspornie nie podejmował.

22 Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Ministra Finansów (radca prawny) powtórzył wniosek o oddalenie skargi kasacyjnej.

23 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

24 Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą ten środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 ppsa, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

25 Zarzuty skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie zostały oparte na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 ppsa, czyli naruszeniu prawa materialnego. Z postawionych zarzutów wynika, że naruszenie to miało nastąpić przez dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 12 ust. 1 ugh (w tym w związku z art. 219 § 2 i art. 220 ksh w zw. z § 17.1 umowy Spółki B, a także w związku z § 2 rozporządzenia MF) w zakresie zwrotu "posiadanie nienagannej opinii".

26 Rozpoznawana skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

27 Kwestią kluczową dla rozpoznania skargi kasacyjnej skarżącej jest prawidłowe rozumienie zwrotu "posiadanie nienagannej opinii" zawartego w art. 12 ust. 1 ugh. Zgodnie z tym przepisem, osoby fizyczne będące wspólnikami (akcjonariuszami) spółki prowadzącej działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, reprezentujące co najmniej jedną setną kapitału zakładowego, oraz członkowie zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej takiej spółki powinni posiadać nienaganną opinię, w szczególności nie mogą być osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. Należy podzielić stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 stycznia 2013 r. o sygn. akt II GSK 2064/11 (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), że zawartego w art. 12 ust. 1 ugh zwrotu "nienaganna opinia" nie da się jednoznacznie zdefiniować, gdyż jest to pojęcie nieostre, niemniej jednak można przyjąć, że generalnie na nienaganną opinię zasługuje człowiek prawy, uczciwy, niedający powodów do krytyki, solidny, a w ramach ustaleń, czy dana osoba ma nienaganną opinię mieści się ocena, czy osoba ta daje rękojmię prowadzenia działalności w zgodzie z prawem, wobec czego w pełni uzasadnione jest odniesienie się w tym zakresie do oceny funkcji dotychczas pełnionych przez taką osobę. Jak słusznie wskazano w przywołanym wyroku NSA, ratio umieszczenia zwrotu "posiadanie nienagannej opinii" w treści art. 12 ust. 1 ugh stanowi to, aby miał on zakres możliwy do wypełnienia ad casum, a zatem aby ukonkretnienie znaczenia przepisu następowało przez uwzględnienie stanu faktycznego, a nie przez odczytywanie znaczenia tekstu in abstracto.

28 W zaskarżonym wyroku WSA uznał, że brak skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe nie świadczy jeszcze o posiadaniu przez daną osobę nienagannej opinii, o której mowa w art. 12 ust. 1 ugh. Ocenie w tym zakresie podlega również dotychczasowy sposób pełnienia przez daną osobę innych funkcji, w tym funkcji członka rady nadzorczej w spółce z o.o. WSA podzielił stanowisko Ministra Finansów, że brak podjęcia przez P. P., jako członka rady nadzorczej Spółki B, działań związanych z zarzutami kierowanymi do tej spółki przez organy administracji publicznej (np. polegających na uzyskaniu od zarządu Spółki B wyjaśnień co do prowadzonych w tym zakresie działań) świadczy o niewłaściwym wykonywaniu funkcji członka radcy nadzorczej i wyklucza przyjęcie, że P. P. posiada nienaganną opinię niezbędną do pełnienia funkcji członka zarządu w skarżącej spółce. WSA podkreślił przy tym, że ocena spełnienia wymagania "posiadania nienagannej opinii" abstrahowała od tego, czy ewentualne działania, które mógł podjąć P. P., mogłyby skutecznie wpłynąć na działania zarządu Spółki B odnośnie do zarzucanych tej spółce nieprawidłowości przy prowadzeniu kasyna w [...].

29 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, dokonana przez WSA ad casum wykładnia zawartego w art. 12 ust. 1 ugh zwrotu "posiadanie nienagannej opinii" była prawidłowa.

30 Kwestionując tę wykładnię, skarżąca niezasadnie twierdzi, że skoro zarzucane Spółce B nieprawidłowości (w dacie wydania decyzji odmawiającej zmiany członka zarządu w skarżącej spółce) miały jej zdaniem charakter czysto hipotetyczny, to "reakcja" na nie ze strony P. P. nie powinna być brana pod uwagę przy ocenie posiadania przez niego nienagannej opinii. Podkreślenia wymaga, że z art. 219 § 1 ksh wynika, iż sprawowany przez radę nadzorczą nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności ma charakter stały, a zgodnie z art. 219 § 5 ksh każdy członek rady nadzorczej może samodzielnie wykonywać prawo nadzoru, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Oznacza to, że rada nadzorcza (w całości, jak i poszczególni jej członkowie) powinna stale nadzorować wszystkie dziedziny działalności spółki, a tym bardziej te, które mają zasadnicze znaczenie z punktu widzenia przedmiotu działalności spółki. W przypadku spółki, która zajmuje się organizowaniem gier hazardowych, zasadnicze znaczenie ma m.in. prawidłowość korzystania z posiadanej koncesji na prowadzenia kasyna gry. Wobec tego już samo powzięcie informacji przez radę nadzorczą, że wobec spółki są kierowane przez właściwe organy administracji zarzuty w tym zakresie, mogące potencjalnie skutkować utratą koncesji na prowadzenia kasyna gry, powinno wiązać się z podjęciem przez radę nadzorczą przewidzianych prawem dla tego organu działań, np. polegających na żądaniu przedstawienia przez zarząd spółki stosownych wyjaśnień. W takich okolicznościach nierzetelne byłoby natomiast wstrzymanie się przez radę nadzorczą z podjęciem takich działań do czasu stwierdzenia w sposób definitywny, że do zarzucanych przez organy nieprawidłowości rzeczywiście doszło (to jest - zdaniem skarżącej - do czasu dokonania przez sąd administracyjny oceny legalności decyzji cofającej koncesję Spółce B). Z tego względu za niezasadny należy uznać pierwszy zarzut podniesiony w skardze kasacyjnej.

31 Dla wykładni zawartego w art. 12 ust. 1 ugh zwrotu "posiadanie nienagannej opinii" - w odniesieniu do oceny pełnienia funkcji przez członka rady nadzorczej - nie ma znaczenia wskazywana przez skarżącą okoliczność, że w świetle art. 219 § 2 i art. 220 ksh oraz postanowień umowy Spółki B rada nadzorcza w tej spółce, ani jej poszczególni członkowie nie byli uprawnieni do wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. W kontekście spełniania wymagania posiadania nienagannej opinii nie jest bowiem istotne to, czy członek rady nadzorczej swoimi działaniami mógł realnie wpłynąć na działania zarządu spółki co do określonej kwestii, lecz to, czy podjął działania, do których był uprawniony z racji pełnionej funkcji, choćby polegające badaniu dokumentów spółki czy żądaniu wyjaśnień od zarządu na podstawie art. 219 § 4 ksh. Wbrew twierdzeniom skarżącej, o braku posiadania nienagannej opinii nie świadczy "świadomość członka rady nadzorczej spółki kapitałowej o fakcie wszczęcia przez Ministra Finansów postępowania w sprawie cofnięcia koncesji na prowadzenie kasyna gry", lecz brak podjęcia w takich okolicznościach przez członka rady nadzorczej stosownych działań w ramach posiadanych kompetencji. Podkreślenia przy tym wymaga, że w omawianym zakresie ocenie podlegają wyłącznie działania i zaniechania członka rady nadzorczej w ramach posiadanych przez niego kompetencji nadzorczych, a nie działania samej spółki, za które co do zasady odpowiada jej zarząd. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił drugiego zarzutu skargi kasacyjnej.

32 W kontekście wykładni art. 12 ust. 1 ugh chybione jest odwołanie się przez skarżącą do treści § 2 rozporządzenia MF. Przepis ten określa kryteria oceny ofert złożonych w przetargu o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne. Zarzut naruszenia tego przepisu (w zw. z art. 12 ust. 1 ugh) nie został przez skarżącą uzasadniony w skardze kasacyjnej. Z art. 176 pkt 2 ppsa wynika, że skarga kasacyjna powinna zawierać nie tylko przytoczenie podstaw kasacyjnych, ale i ich uzasadnienie. W przypadku zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno wyjaśniać przede wszystkim, że wykładnia danego przepisu jest istotna dla właściwego rozstrzygnięcia sprawy. W uzasadnieniu rozpoznawanej skargi kasacyjnej takiego wyjaśnienia zabrakło. Skarżąca nie wskazała bowiem, jakie znaczenie w sprawie wyrażenia na podstawie art. 53 ugh zgody na dokonanie zmiany w składzie zarządu spółki - w kontekście spełnienia przez kandydata na członka zarządu określonej w art. 12 ust. 1 ugh przesłanki posiadania nienagannej opinii - ma właściwe rozumienie przepisu określającego kryteria oceny ofert w przetargu o udzielenie koncesji na prowadzenia kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne. Wobec tego trzeci zarzut skargi kasacyjnej nie mógł zostać uwzględniony.

33 Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

34 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącej na rzecz Ministra Finansów 360 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.

35 PG