Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 sierpnia 2018 r., II GSK 4303/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 sierpnia 2018 r., II GSK 4303/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2169/15 w sprawie ze skargi Spółki A na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Spółki A na rzecz Ministra Finansów 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 27 stycznia 2016 r. (V SA/Wa 2169/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: ppsa), oddalił skargę Spółki A (dalej: skarżąca) na postanowienie Ministra Finansów z [...] maja 2014 r. (nr [...]) w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

3 WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

4 Pismem z [...] stycznia 2014 r. skarżąca zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia z [...] sierpnia 2008 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w [...] przy ul. [...].

5 Postanowieniem z [...] marca 2014 r. Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazano art. 165a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Op) oraz przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh).

6 Skarżąca złożyła zażalenie na to postanowienie.

7 Postanowieniem z [...] maja 2014 r. Minister Finansów utrzymał w mocy postanowienie z [...] marca 2014 r. W uzasadnieniu wskazał w szczególności, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, a na podstawie jej art. 144 utraciła moc ustawa z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Minister Finansów stwierdził, że na mocy art. 129 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ugh jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, o ile ugh nie stanowi inaczej. Z art. 138 ust. 1 ugh wynika natomiast, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. W takiej sytuacji Minister Finansów uznał, że postępowanie zainicjowane wnioskiem skarżącej, mające na celu przedłużenie zezwolenia, nie mogło być wszczęte.

8 Skarżąca złożyła do WSA skargę na postanowienie z [...] maja 2014 r. Stwierdziła w szczególności, że art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh są "przepisami technicznymi" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dyrektywa 98/34/WE), które z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane. Powołała się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

9 WSA oddalił skargę.

10 Sąd wyjaśnił, że podstawą rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia winny być przepisy ugh, a nie przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach i zakładać wzajemnych utraciła bowiem moc na podstawie art. 144 ugh, a ponadto w art. 118 ugh ustawodawca przyjął zasadę stosowania nowej ustawy (tj. ugh) wprost, z wyjątkami określonymi w ugh.

11 WSA stwierdził, że art. 129 ust. 1 ugh daje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. W myśl art. 138 ust. 1 ugh zezwolenia te nie mogą być jednak przedłużane.

12 Zdaniem WSA, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ugh nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wbrew twierdzeniom skarżącej, za przyjęciem odmiennej oceny nie przemawia wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. W wyroku tym TSUE stwierdził bowiem, że chociaż przepisy przejściowe ugh, będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym, przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak art. 129 ust. 1 ugh pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życiu ugh, zaś w tych okolicznościach przepisów przejściowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

13 W ocenie WSA, nawet gdyby uznać art. 138 ust. 1 ugh za przepis techniczny i odmówić jego zastosowania, to brak jest w obowiązującej aktualnie ugh przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. W szczególności zezwolenie nie mogłoby zostać przedłużone na podstawie art. 51 w zw. z art. 135 ust. 1 ugh, ponieważ zmiana zezwolenia, o której tam mowa, jest możliwa tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach.

14 WSA stwierdził, że na mocy art. 165a Op organ ma obowiązek wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, gdy postępowanie takie z jakichkolwiek przyczyn nie może być wszczęte. Powołując się na doktrynę i orzecznictwo, WSA wskazał, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę.

15 Zdaniem WSA, skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przedłużenia zezwolenia, to Minister Finansów prawidłowo odmówił wszczęcia - na wniosek skarżącej - postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia.

16 Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie wydanych w sprawie postanowień Ministra Finansów (alternatywnie - o stwierdzenie, że zaskarżone postanowienia zostały wydane z naruszeniem prawa), ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia radcy prawnego, według norm przepisanych, bądź według spisu kosztów, jeżeli zostanie przedłożony.

17 Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

18 1) art. 117 ust. 1 i ust. 2 ugh przez uznanie, że w świetle obowiązujących przepisów prawa niedopuszczalne jest przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, które wydane było przed wejściem w życie ugh,

19 2) art. 118 ugh przez jego błędną interpretację i uznanie, że ma on zastosowanie w niniejszej sprawie,

20 3) art. 129 ust. 1 ugh przez uznanie, że przepisy ugh wykluczają możliwość przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach,

21 4) art. 135 ust. 1 ugh przez uznanie, że nie może on stanowić podstawy prawnej do przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, które było wydane przed wejściem w życie ugh,

22 5) art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 ugh przez uznanie, iż wskazany przepis ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie,

23 6) art. 151 ppsa w związku z art. 165a § 1 Op przez oddalenie skargi i błędne uznanie, że postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier jest bezprzedmiotowe, w sytuacji gdy postępowanie może zostać wszczęte na podstawie art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

24 W uzasadnieniu skarżąca wskazała argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

25 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych.

26 Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Ministra Finansów (radca prawny) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

27 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

28 Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

29 Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania.

30 W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ppsa. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 ppsa - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ppsa) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

31 Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy WSA prawidłowo zaakceptował stanowisko organu, zgodnie z którym Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania dotyczącego przedłużenia skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie salonu gier na automatach. Zdaniem WSA, w aktualnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych brak jest przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej, bowiem ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

32 W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 ugh, który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 ugh nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 ugh dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14 - treść tego, jak dalej powoływanych wyroków, jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

33 Podkreślenia wymaga, że nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r., C-303/04). Powyższe odnieść należy zarówno do art. 118 ugh, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 ugh, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ugh nie są przepisami technicznymi.

34 W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że - co do zasady - nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, w szczególności odnośnie do trwania określonych uprawnień i przywilejów. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z 25 maja 2016 r. o sygn. akt II GSK 2816/14.

35 W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ugh nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych. Wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przedłużenie zezwolenia nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 ("podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat") i ust. 4 ("wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio") ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Skarżąca miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z 19 sierpnia 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 ugh ("działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej"). Jednak jak wyjaśniono, skarżąca nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ugh.

36 WSA wydał zgodne z prawem rozstrzygnięcie, prawidłowo akcentując stanowisko Ministra Finansów, że zachodziły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 Op. Słusznie podkreślił, że nie ma w ugh podstaw do rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Co więcej, art. 138 ust. 1 ugh stanowi podstawę do uznania, że postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia zostało dotknięte bezprzedmiotowością o charakterze pierwotnym, będącą podstawą do odmowy jego wszczęcia (zob. m.in. wyrok NSA z 28 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2199/16).

37 Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

38 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), zasądzając od skarżącej na rzecz Ministra Finansów zwrot kosztów zastępstwa procesowego udzielonego przez radcę prawnego, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA (360 zł).

39 PG