Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2020 r., II GSK 379/18

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2020 r., II GSK 379/18

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 29 sierpnia 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 572/17 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 29 sierpnia 2017 r., sygn. akt III SA/GI 572/17, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z [...] kwietnia 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

3 Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 Funkcjonariusze celni przeprowadzili 16 stycznia 2014 r. kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.; dalej: u.g.h.) w lokalu [...], położonym w P. przy ul. [...], będącym w dyspozycji [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: spółka, strona, skarżąca). W lokalu stwierdzono 12 elektronicznych urządzeń do gier, w tym automat o nazwie HOT SPO I nr [...], którego właścicielem była spółka.

5 Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny i eksperyment (gry kontrolne) oraz opinia biegłego sądowego z zakresu badania automatów do gier wykazały, że gry na ww. urządzeniu mają charakter komercyjny i zawierają element losowości, co wyczerpywało definicję art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

6 W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z [...] marca 2016 r. - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

7 Po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (z dniem 1 marca 2017 r. na mocy ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej organ ten stał się organem odwoławczym od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B.) decyzją z [...] kwietnia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

8 Według organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w szczególnie protokół kontroli, opinia biegłego pozwalały na stwierdzenie, że ww. automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych; gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu - typowym punkcie gier, w którym udostępniano klientom jedynie automaty do gier hazardowych, co oznaczało, iż prowadzone były w celach komercyjnych; wyposażenie urządzenia wskazywało na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia było zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupował czas gry oraz otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; gracz uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze; gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem skontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu.

9 W świetle zebranego materiału dowodowego organ odwoławczy nie miał wątpliwości co do drugiego istotnego elementu, niezbędnego dla wymierzenia kary pieniężnej, tj. ustalenia podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry. Podmiotem takim w kontrolowanym lokalu była spółka. Nie posiadając dokumentów legalizujących jej działania, prowadziła ww. punkt gier i była właścicielem (dysponentem) urządzenia do gier hazardowych zainstalowanego w lokalu, z którego eksploatacji czerpała korzyści materialne - prowadzenie gier było odpłatne.

10 Odnosząc się do zarzutu strony naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., sygn. akt C-213/1 1 Fortuna i inni (dalej: TSUE) organ zauważył, że orzeczenie to nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa. Wyjaśnił, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r. poz. 204,s. 37 z późn. zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych.

11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach powołanym na wstępie wyrokiem skargę spółki oddalił na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; dalej: p.p.s.a.) jako niezasadną.

12 Sąd przyjął, że ustalenia faktyczne poczynione przez organy podatkowe są niesporne. Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu prowadzone były gry zawierające element losowości. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, gdyż po naciśnięciu przycisku "autostart", uruchamiającego tę funkcję, gry rozgrywały się samoczynnie, bez udziału gracza, obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Przy tym zainstalowana w urządzeniu gra American Poker II jako gra karciana jest z natury grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart, co wyczerpywało definicję z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. Gry na urządzeniu umożliwiały uzyskanie wygranych punktowych, a więc spełniały przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować to urządzenie do gier jako automat do gier w rozumieniu u.g.h. Gry organizowane na tych automatach prowadzone były w celach komercyjnych, gdyż jej organizator osiągał zyski w postaci opłaty uiszczanej przez grających dla uruchomienia automatu. Jednocześnie skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporne automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Uzasadniona była więc decyzja organów nakładająca karę na stronę, jako podmiot urządzający gry na zatrzymanym automacie poza kasynem gry, na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

13 Odnosząc się natomiast do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, WSA odwołał się do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16, w której jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Naczelny Sąd Administracyjny za uzasadnione uznał takie podejście interpretacyjne, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Zaakcentowano, że według treści art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – a także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

14 Za NSA Sąd I instancji podkreślił, że w myśl treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

15 Zatem w kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie omawianego deliktu, nie bez znaczenia uznać należało okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma znaczenia, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

16 Za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie uznana osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należało uznać stronę – właściciela urządzeń.

17 Sąd I instancji podkreślił, że moc wiążąca powołanej uchwały odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne nią objęte, na co wskazuje art. 269 p.p.s.a. Sąd orzekający wyjaśnił, że nie tylko jest związany poglądem zaprezentowanym w tej uchwale, ale w pełni go podzielił.

18 Sąd I instancji przywołał także wyrok TSUE z 13 października 2016r. sygn.

19 C-303/15, w którym orzeczono, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania.

20 Odnosząc się do problemu naruszenia swobód traktatowych: przepływu towarów, przedsiębiorczości i świadczenia usług Sąd zauważył, że kwestie urządzania gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na poziomie wspólnotowym, tym samym państwa członkowskie mają prawo ustanowić regulacje prawne, które umożliwią osiągnięcie założonego przez nie poziomu ochrony. Dlatego zarzuty skargi w zakresie naruszenia swobód traktatowych Sąd uznał za niezasadne.

21 Spółka wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zakwestionowała go w całości, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty oraz o zasądzenie kosztów postępowania, alternatywnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W skardze zarzuciła

22 I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

23 1) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na spółkę ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

24 2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokami: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International; z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo; z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-224/97; Erich Ciola; z dnia 9 września 2003 r. w sprawie

25 C-198/01 Consorzio Industrie Fiammiferi; w związku z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła konsekwencje nienotyfikowania norm o "technicznym" charakterze, takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h., a których zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek błędnego założenia o braku podstaw do przyjęcia samodzielnego obowiązku niestosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez Organ oraz następczo przez Sąd z powodu braku ich notyfikacji.

26 II. na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust, 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art 14 ust 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie stronie jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

27 W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

28 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

29 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

30 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

31 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

32 Przedmiotem kontroli NSA był wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że spółka urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów, co uzasadnia łączne ich rozpoznanie.

33 Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka - w ocenie skarżącej - zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Natomiast w przypadku niepodzielania stanowiska zajętego w uchwale skład rozpoznający sprawę musiałby przedstawić powstałe zagadnienie prawne odpowiedniemu poszerzonemu składowi NSA (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Ponieważ skład orzekający podziela pogląd zaprezentowany w uchwale, nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli tego orzeczenia jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

34 Odnosząc się do powołanych przez skarżącą orzeczeń wskazać należy, że z treści art. 267 TFUE wynika, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 628/14).

35 Z punktu widzenia przedstawionych wyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

36 Zatem WSA nie naruszył art. 267 TFUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których WSA nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zawarte w wyroku TSUE z dnia19 lipca 2012 r. (por. wyrok NSA z 26 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 5499/16).

37 Z uwagi na treść uchwały w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w skardze kasacyjnej.

38 Przedstawione powyżej stanowisko, w odniesieniu do tożsamych zarzutów skargi kasacyjnej zajął NSA w wyrokach z: 14 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 695/17, 13 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4386/16; 18 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 658/17 i sygn. akt II GSK 1006/17 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Skład orzekający w pełni podziela zaprezentowane w ww. orzeczeniach argumenty.

39 Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

40 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 z późn. zm.), zasądzając od spółki na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zwrot kosztów zastępstwa procesowego (2700 zł) udzielonego przez radcę prawnego, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.