Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2018 r., II GSK 3761/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2018 r., II GSK 3761/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 16 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 5 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 1060/15 w sprawie ze skargi T. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od T. R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w L. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w L., wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2016 r. oddalił skargę T. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] czerwca 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 w wyniku kontroli przeprowadzonej w lokalu gastronomicznym M. G. M. M., przy ul. Z. [...] w Sz., stwierdzono eksploatowanie automat do gier o nazwie Kajot. Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu oraz przesłuchania świadków, ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym urządzeniu miały charakter losowy i komercyjny. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po zakredytowaniu kwotą pieniężną, a wynik gry był niezależny od zręczności grającego. Ustalono również, że właścicielem urządzenia był skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H. F. z siedzibą w W. przy ul. Ł. [...].

5 Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] kwietnia 2015 r., którą nałożono na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Kajot, poza kasynem gry.

6 Objętą skargą decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w B. P. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego w świetle dowodów zgromadzonych w sprawie należało uznać, że strona mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dale: u.g.h.), nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gier określonych w art. 6 ust. 2 i 3 oraz w art. 7 ust. 1 tej ustawy. W oparciu o wyniki przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry kontrolnej, który wykazał, że zainstalowane na przedmiotowym automacie gry mają charakter losowy, organ odwoławczy uznał, iż kontrolowane urządzenie umożliwiało przeprowadzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Okoliczność komercyjnego i losowego charakteru gier znalazła potwierdzenie w zeznaniach przesłuchanych świadków. W ocenie organu oględziny automatu jak też przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej, potwierdzały charakter zainstalowanych na nich gier. W konsekwencji przyjął, że w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wymierzenia stronie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Dostrzegając aspekt braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że przepisy będące podstawą nałożenia kary pieniężnej, nie mają charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), a w konsekwencji nie było podstaw do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym.

7 Sąd I instancji oddalają skargę na tą decyzję stwierdził, że istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

8 W ocenie Sądu podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 8 i 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na nienotyfikowanych przepisach ustawy o grach hazardowych – nie zasługiwał na aprobatę. Zdaniem Sądu przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z swojej natury nie może mieć charakteru technicznego. W tym zakresie wskazał ma stanowisko wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego - wyrok z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 oraz wyrok z dnia 16 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 132/14.

9 Rozważenia wymagało natomiast zagadnienie "technicznego" charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który zakazuje urządzania gier hazardowych poza kasynem gry i względem przepisu art. 89 ust. 1 pełni rolę normy sankcjonowanej. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie 98/34/WE.

10 Dokonując analizy powołanej Dyrektywy w zakresie pojęcia "przepisów technicznych" oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, Sąd I instancji uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co z kolei rodzi dalszy wniosek, że projekt ustawy o grach hazardowych powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Wskazał, że niespornym było, że projekt ustawy o grach hazardowych, w szczególności jej art. 14 ust. 1 nie został notyfikowany Komisji Europejskiej przed jej uchwaleniem w 2009 r. Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. doszedł do przekonania, że w sprawie dotyczącej wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez podmiot, którego działania nie opierają się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych, brak notyfikacji nie powodował odmowy zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. Za takim stanowiskiem przemawiał zdaniem Sądu między innymi fakt, że w dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który obejmował także art. 14 ust. 1 w brzmieniu: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy", które w stosunku do pierwotnej wersji nie uległo zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymany został zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

11 Zdaniem Sądu nie zachodziła także sprzeczność przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej, gdyż w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących.

12 Za nieuzasadnione Sąd I instancji uznał stanowisko strony skarżącej, że stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Wskazał, że zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach mogła być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

13 Za również niezasadne Sąd uznał zarzuty naruszenia prawa procesowego. Postępowanie w tej sprawie przeprowadzone zostało zgodnie z zasadami postępowania podatkowego określonymi w przepisach Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności.

14 W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

15 T. R. skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

16 1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

17 1) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie co miało istotny wpływ na wynik sprawy, na skutek uznania za odpowiadającą prawu decyzji, która to prawo narusza, zakładając, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącego mogą być stosowane mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej;

18 2) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie skutkujące tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem powinien był, sprawując kontrolę legalności, uchylić zaskarżoną decyzję;

19 3) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez jego zastosowanie polegające na oddaleniu skargi, podczas gdy skarga zasługiwała na uwzględnienie, gdyż na skutek niemożności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, brak było podstaw prawnych do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, zatem organ działał poza granicami prawa;

20 4) art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez brak zawieszenia postępowania z urzędu, mimo, że rozstrzygnięcie w sprawie zależało od wyniku innego toczącego się postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości UE (sprawa wniosku Sądu Okręgowego w Ł., sygn. akt C-303/15), w okolicznościach gdy rozstrzygnięcia tych spraw mogły spowodować uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi;

21 2. prawa materialnego:

22 1) art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE poprzez ich niezastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisach ustawy hazardowej, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE nie został notyfikowany Komisji Europejskiej;

23 2) art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym przyjęciu, że przepis ten nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej i że w konsekwencji brak takiej notyfikacji nie stanowi naruszenia przepisów art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE oraz że nie skutkuje to koniecznością niestosowania tego przepisu przez sądy i organy;

24 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędna wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie jest to przepis o charakterze technicznym, a w konsekwencji mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie ma podstaw do odmowy ich zastosowania, w okolicznościach gdy przepisy te odpowiadają definicji przepisu technicznego zawartej w Dyrektywie 98/34/WE, a zatem na skutek braku notyfikacji nie powinny być stosowane;

25 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich zastosowanie i nałożenie na tej podstawie na skarżącego kary pieniężnej, mimo że na skutek braku notyfikacji Komisji Europejskiej, Sąd powinien odmówić ich stosowania;

26 5) art. 2, art.7, art. 21 ust. 1 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez odmowę uchylenia decyzji nakładającej karę pieniężną na skarżącego, w sytuacji gdy nałożenie takiej kary nie znajduje podstaw w obowiązujących przepisach z powodu konieczności odmowy stosowania tych przepisów.

27 Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy WSA w L. do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia adwokata jako pełnomocnika, według norm przepisanych.

28 Dyrektor Izby Celnej w B. P. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów według norm przepisanych.

29 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

30 Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

31 Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, z przyczyn enumeratywnie wymienionych w § 2 tego przepisu. Tego rodzaju wadliwość postępowania w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca. Wobec powyższego kontrola zaskarżonego wyroku sprowadza się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej.

32 Mając na uwadze treść zarzutów i motywów skargi kasacyjnej, podniesionej w niej tak zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i przepisów postępowania stwierdzić należy, że istota sporu dotyczy wykładni art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwzględnieniem ich wzajemnej relacji dla oceny technicznego bądź nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz możliwości jego zastosowania w sprawie – oceny prawidłowości oparcia się na przywołanej regulacji przez organy w wydanych w sprawie rozstrzygnięciach nakładających na stronę karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem.

33 Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2).

34 Mając powyższe na uwadze wskazania wymaga, że sporna kwestia relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była przedmiotem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętej w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

35 Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały:"Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.".

36 Podkreślenia wymaga, że uchwałą tą skład orzekający w niniejszej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z tym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści przytoczonej regulacji zasadnie zatem wywodzi się, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W konsekwencji Sąd w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyroki NSA: z dnia 24 czerwca 2015 r. I GSK 430/15, z dnia z dnia 8 czerwca 2017 r. I FSK 1285/15).

37 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela natomiast pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu powołanej uchwały, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia, wbrew stanowisku strony wyrażonemu w skardze kasacyjnej, pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest bowiem tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

38 Wobec powyższego, nałożenie kary na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uzasadniał stan faktyczny sprawy wobec ustaleń, że była on urządzającym gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry, a który to stan faktyczny sprawy nie został przez stronę zakwestionowany.

39 Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a, orzekł jak w punkcie 1 sentencji.

40 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w punkcie 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).