Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2018 r., II GSK 3451/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2018 r., II GSK 3451/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1002/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Sp. z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracyjny Skarbowej we W. 4.800 (cztery tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 3 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. we W. (skarżąca, spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2015 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddalił skargę w całości.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

4 W dniu [...] czerwca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w PUNKCIE KSERO przy ul. B. [...] we W., w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier. W jej wyniku stwierdzono, iż w ww. miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT nr [...], które stanowiło własność firmy "B." sp. z o.o.

5 Z umowy najmu/podnajmu powierzchni w lokalu użytkowym z dnia [...] czerwca 2014 r. zawartej pomiędzy firmą A. Sp. z o.o., a firmą B. Spółka z o.o. wynika, że wynajmujący oddaje najemcy powierzchnię użytkową o metrażu 1 m2 znajdującą się w ww. lokalu użytkowym w celu urządzania i prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej ugh). Najemca zobowiązywał się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego czynszu w wysokości 70% utargu z eksploatowanych automatów do gier użytkowanych na wynajmowanej powierzchni. Umowa zawarta została na czas nieokreślony.

6 Powyższe urządzenie posiadało między innymi: monitor LCD, poniżej monitora znajdował się pulpit z przyciskami służącymi do sterowania grami, wyboru gier, ustalania stawki za grę, wyświetlania tabeli wygranych oraz realizacji wypłat wygranych pieniężnych, wrzutnik monet oraz akceptor banknotów. Przedmiotowe urządzenie w momencie rozpoczęcia kontroli było aktywne i dostępne dla klientów lokalu. W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono, że automat nie posiadał wymaganych poświadczeń rejestracyjnych nadanych przez Ministra Finansów lub właściwego naczelnika urzędu celnego, zatem zachodziło uzasadnione podejrzenie, iż umożliwia urządzanie gier hazardowych.

7 Funkcjonariusze dokonujący kontroli przeprowadzili eksperyment, celem którego było sprawdzenie czy gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, w których wynik zależy od przypadku. W efekcie rozegranej gry kontrolujący stwierdzili, iż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START/STOP nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. W trakcie eksperymentu ustalono jednoznacznie, iż rozgrywanie gier na tym urządzeniu organizowane było w celach komercyjnych.

8 Powyższa kontrola wykazała, że gry zawierają element losowości oraz są grami o wygrane pieniężne, przez co wyczerpały definicję gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 ugh, a tym samym urządzanie gier naruszało art. 6 ust. 1 tej ustawy. W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono także, że ww. lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ugh.

9 Naczelnik Urzędu Celnego we W. wszczął z urzędu postępowanie wobec firmy A. Spółka z o.o. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ugh, w związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej w/w lokalu, dotyczącej urządzenia do gier o nazwie HOT SPOT nr [...]. Włączył do prowadzonego postępowania ekspertyzę biegłego sądowego R. R. z dnia [...] sierpnia 2014 r., sporządzoną do sprawy o sygn. akt [...] oraz protokół kontroli nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. wraz z załącznikami.

10 Następnie decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. (nr [...]), podjętą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ugh nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

11 Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., art. 2 ust. 6 i 7 ugh.

12 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę w całości nie znalazł bowiem dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

13 W uzasadnieniu wyroku uznał, że z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że wbrew twierdzeniu skarżącego gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 ugh.

14 W ocenie Sąd I instancji organy celne wykazały, że gra na badanym urządzeniu stanowi grę na automatach w znaczeniu przyjętym przez ustawodawcę. Organy orzekające wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, tj. stwierdziły niespornie odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznał za niewątpliwie komercyjny. Ponadto, organ wskazał, że z akt sprawy, w tym z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej, wynika że: cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia.

15 Z powyższego i opinii biegłego sądowego R. R. wynika, że badany automat jest urządzeniem spełniającym przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 ugh. Ponadto z dokonanych ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia niepodważone skutecznie przez skarżącą wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 ugh.

16 W realiach niniejszej sprawy WSA wskazał, że organy celne zasadnie uznały spółkę za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, gdyż czerpała ona zysk z tejże działalności. Z treści zawartej bowiem pomiędzy skarżącą spółką, a B. sp. z o.o. umową najmu/podnajmu wynika, że miesięczny czynsz za wynajmowaną powierzchnię będzie stanowić kwota zryczałtowana w wysokości 70% z utargu eksploatowanych automatów do gier, użytkowanych na wynajmowanej powierzchni. Stąd przyjąć należy, że wobec skarżącej znajduje zastosowanie dyspozycja z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

17 Dalej zauważył, że z ustaleń poczynionych przez organy celne nie wynika, by skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 ugh.

18 W ocenie Sądu I instancji materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania. Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ugh.

19 Skoro zatem skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia nie dokonano, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh i obligowało do nałożenia przewidzianej przez ustawodawcę kary pieniężnej, ale na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh, a nie – jak przyjęły organy – art. 89 ust. 2 pkt. 2 ugh. Z uznaniem bowiem, iż skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz.U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry", łączyć należy sankcję określoną w art. 89 ust. 2 pkt 1, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

20 Mimo jednak powyższej wadliwości organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd I instancji nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Zauważył, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

21 Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd I instancji nie podzielił zarzutów skarżącej. Wskazał, że delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ugh, dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a ugh. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a ugh, wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a ugh nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a ugh nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ugh (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia TSUE. Tym samym, jako chybiony, WSA ocenił zarzut sformułowany w pkt 1 skargi.

22 W ocenie Sądu I instancji chybiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

23 Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ugh kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych zauważył, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ugh, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

24 Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie - o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

25 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili:

26 I. naruszenie prawa materialnego:

27 1) art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (dyrektywy 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

28 2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek

29 a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry;

30 b) brak jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru “ art. 14 ust. 1 ugh oraz wynikających z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

31 c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 ugh, a art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 23a i n. ugh nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 ugh, podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

32 II. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania:

33 1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh;

34 2) art. 134 § 1 p.p.s.a. przez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA we Wrocławiu, przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy;

35 3) art. 134 § 2 p.p.s.a. przez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej jako wypełniającej przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakazu reformationis in peius uniemożliwiło sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie można uznać jakoby uczynienie zadość stanowisku skarżącej mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść;

36 4) art. 66 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.; dalej: ustawa o TK) przez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ugh, gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (wyrok TSUE z 9 marca 1978 r. Simmenthal).

37 W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

38 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC (reprezentowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

39 Pismem procesowym datowanym na dzień 11 maja 2018 r. zatytułowanym - nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych - skarżąca podtrzymała w całości skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 marca 2016 r. sygn. III SA/Wr 1002/15 oraz zgłosiła nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh poprzez jego zastosowanie pomimo widocznych naruszeń procesowych w zakresie ustalenia podmiotu, wobec którego może być stosowana ta sankcja, a które naruszenia uniemożliwiają zastosowanie przepisów materialnych i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzenie jest na automatach poza kasynem gry, gdy skarżąca A. sp. z o.o. siedzibą we W. nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a to z uwagi na fakt, iż właścicielem automatu Hot Spot o numerze [...] jest w B. sp. z o.o. z siedzibą we W., który w czasie kontroli była jednocześnie najemcą powierzchni w lokalu przy ul. B. [...] we W.

40 Przychylając się do wniosków zawartych w skardze kasacyjnej wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.

41 W odpowiedzi na powyższe pismo organ wskazał, że spółka, powołując się na zarzut naruszenia prawa materialnego zwalcza ustalenia faktyczne, co do których nie wniosła stosownych zarzutów w złożonej skardze kasacyjnej, złożone pismo procesowe nie spełnia wymogów art. 183 § 1 zdanie drugie p.p.s.a., a tym samym nie ma wpływu na rozpatrzenie złożonej skargi kasacyjnej.

42 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

43 Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 p.p.s.a., a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

44 W tej sprawie skarga kasacyjna zarzuca WSA naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Istota zarzutów naruszenia prawa materialnego sprowadza się do twierdzenia, że: 1) WSA błędnie przyjął, iż stwierdzone w sprawie działania skarżącej wypełniały dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak przyjęły organy administracji, 2) zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie mogły być w sprawie zastosowane, ponieważ są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (sprzężonymi z art. 14 ugh, który został uznany za przepis techniczny w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej na etapie ich tworzenia. Natomiast zarzuty naruszenia przepisów postępowania zmierzają do wykazania, że WSA: 1) wyszedł poza granice sprawy, kwalifikując działanie skarżącej jako wypełniające dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, 2) błędnie przyjął, że uchylenie decyzji z powodu wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh zamiast na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh prowadziłoby do naruszenia zakazu reformationis in peius, 3) błędnie przyjął, że w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) TK uznał, iż nie ma przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ugh, 4) niezasadnie oddalił skargę w sytuacji, gdy kara pieniężna została nałożona na podstawie przepisów technicznych, które nie mogły być zastosowane z uwagi na brak ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

45 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna skarżącej nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok WSA, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, a więc gdy po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu sentencja nie uległaby zmianie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 207/04, ONSAiWSA 2005, Nr 5, poz. 101; B. Gruszczyński, [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009).

46 W skardze kasacyjnej nie zakwestionowano stosownymi zarzutami ustaleń faktycznych poczynionych przez organy administracji i zaakceptowanych przez WSA, które legły u podstaw decyzji o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej. Z ustaleń tych wynika, że: 1) skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, 2) urządzane gry były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, 3) skarżąca nie miała koncesji na prowadzenie kasyna gry, 4) automat nie był zarejestrowany.

47 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle tych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, że skarżąca podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

48 Nieprawidłowy jest natomiast pogląd WSA, że w okolicznościach tej sprawy organy powinny były zastosować nie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, lecz art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Stanowisko zajęte przez WSA było prezentowane, chociaż niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, czy karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W pkt 2 uchwały z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

49 Błędne przyjęcie przez WSA, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej skarżącej, gdyż nie budzi wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć.

50 Przede wszystkim Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności jaka w ocenie skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ugh. Stąd podniesione zarzuty, oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne.

51 Nie mogły zostać uwzględnione również zarzuty naruszenia przez WSA art. 134 § 1 p.p.s.a. (zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a) i art. 134 § 2 p.p.s.a. (zgodnie z którym sąd nie może wydać rozstrzygnięcia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności). Podkreślenia wymaga, że stosownie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skuteczność podstawy naruszenia przepisów postępowania wymaga oceny, że stwierdzone uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W odniesieniu do omawianych zarzutów naruszenia przepisów postępowania taka zależność nie występuje. Zauważyć bowiem należy, że zarówno zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. (przez wyjście przez WSA poza granice sprawy), jak i zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. (przez przyjęcie, że uchylenie decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i zobligowanie organów do wydania decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh doprowadziłoby do pogorszenia sytuacji prawnej skarżącej) zostały powiązane z przyjętym w zaskarżonym wyroku stanowiskiem, że podstawę prawną nałożenia na skarżącą kary pieniężnej powinien stanowić art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Tymczasem, jak wskazano wyżej, to stanowisko WSA było nieprawidłowe. W takiej sytuacji podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 134 § 1 i 2 p.p.s.a. - nawet gdyby okazały się trafne - nie mogłyby prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

52 Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 66 ustawy o TK. Zgodnie z tym przepisem Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi. Przepis ten określa granice, w jakich orzekał TK przy rozpoznawaniu składanych do niego środków prawnych. Adresatem tego przepisu nie był natomiast WSA, który w zaskarżonym wyroku nie dokonał wykładni tego przepisu, ani go nie stosował.

53 Nie mógł zostać uwzględniony również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. przez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia, w sytuacji gdy karę pieniężną nałożono na podstawie nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu technicznego, o którym mowa w art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Jak wskazano wyżej, przepis, na podstawie którego nałożono na skarżącą karę pieniężną (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie nie było zatem wyłączone na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

54 Oceniając zasadność twierdzeń zawartych w piśmie procesowym skarżącej zatytułowanym - nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych - nie może pomijać tego, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, co już wyżej wskazano. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. W kontekście odnoszącym się do zasady związania granicami skargi kasacyjnej wskazanemu rozwiązaniu towarzyszy założenie, aby stan zarzutów kierowanych przeciwko wyrokowi sądu administracyjnego I instancji był wyraźnie określony i stabilny w czasie, zaś strona na poparcie tak zgłoszonych zarzutów mogła przedstawiać inne niż dotychczas argumenty. Muszą to być jednak nowe argumenty na rzecz przedstawionych zarzutów (konkretnych okoliczności prawnych), nie zaś nowe zarzuty, choćby dało się je ogólnie powiązać z przepisami prawa, na tle których zostały przedstawione. W przeciwnym razie granice skargi kasacyjnej byłyby płynne, zaś zainteresowane strony mogłyby podnosić zupełnie nowe okoliczności prawne nawet na rozprawie, co z pewnością nie byłoby zgodne z ustrojowym modelem sądowoadministracyjnego postępowania odwoławczego. Stąd też za uzasadniony uznać należy wniosek, że związanie granicami skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny może poruszać się tylko w ramach przytoczonych zarzutów, wyjaśnionych w uzasadnieniu, gdyż ten element skargi należy traktować jako całość (por. postanowienie składu 7 sędziów NSA z dnia 11 czerwca 2011 r., sygn. akt II GPS 2/08).

55 Podkreślić należy, że orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie formułowania podstaw kasacyjnych jest wyraźne i stabilne (por. wyroki NSA z dnia 23 marca 2007 r. – sygn. akt I OSK 1058/06, z dnia 19 października 2005 r. – sygn. akt I FSK 119/05, z dnia 15 października 2004 r. – sygn. akt FSK 584/04, z dnia 20 września 2005 r.- I OSK 41/05). Kwestia zakresu zaskarżenia w sądowym postępowaniu odwoławczym nie budzi także wątpliwości w doktrynie. Zakres rozpoznawania sprawy wyznacza sama strona wnosząca skargę kasacyjną.

56 W rozpoznawanej sprawie, tak w odwołaniu, w skardze, jak i w skardze kasacyjnej spółka podnosiła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh wskazując, że przepis ten łącznie z zakazem z art. 14 ust. 1 ugh współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, z braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Natomiast, dopiero po upływie 2 lat od wniesienia skargi kasacyjnej, w piśmie procesowym nazwanym - nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych - spółka zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh twierdząc, że nie jest podmiotem zarządzającym gry na automatach z uwagi na fakt, iż właścicielem automatu Hot Spot o numerze [...] jest w B. sp. z o.o. z siedzibą we W., który w czasie kontroli była jednocześnie najemcą powierzchni w lokalu przy ul. B. [...] we W.

57 W świetle przedstawionych wyżej argumentów Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z podaniem nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych w rozumieniu art. 183 § 1 p.p.s.a., ale z zupełnie nowym zarzutem (nową podstawą), który jako podniesiony po terminie do wniesienia skargi kasacyjnej jest niedopuszczalny.

58 Z przedstawionych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

59 O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i w zw. z art. 209 p.p.s.a.