Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., II GSK 320/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., II GSK 320/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 6 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. I. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 28 października 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 501/14 w sprawie ze skargi T. I. Spółki z o.o. we W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na lokalizację przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. na rzecz T. I. Spółki z o.o. we W. 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 28 października 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 501/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę T. I. Spółki z o.o. we W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z [...] marca 2014 r. w przedmiocie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego i ustalenia warunków zezwolenia.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 Decyzją z [...] lutego 2014 r. Prezydent W.:

5 1) zezwolił T. I. Sp. z o.o. we W. (dalej spółka; skarżąca) na lokalizację w pasie drogowym ul. B. we W. (dz. nr [...], [...], obręb B.), ul. K. we W. (dz. nr [...], [...], obręb B.) przyłącza telekomunikacyjnego;

6 2) ustalił – między innymi – następujące warunki zezwolenia:

7 a) termin, w jakim dopuszczalne jest umieszczenie przyłącza telekomunikacyjnego po zaprojektowanej trasie wzdłuż ul. B. – do czasu budowy/przebudowy ul. B., której Inwestorem jest Gmina W. – W. I. Sp. z o.o. i nie dłużej niż przez okres 3 lat od daty wydania zezwolenia, w zależności od tego, który z terminów nastąpi szybciej;

8 b) jeżeli budowa/przebudowa ul. B. we W. będzie wymagała przełożenia przyłącza telekomunikacyjnego, a w następstwie budowy/przebudowy drogi zostanie zlokalizowany przez zarządcę drogi w pasie drogowym kanał technologiczny, to przełożenie przyłącza telekomunikacyjnego będzie mogło nastąpić wyłącznie do kanału technologicznego wybudowanego w pasie drogowym.

9 Skarżąca w odwołaniu zakwestionowała powyższą decyzję w zakresie ustalenia warunków zezwolenia w pkt 2 lit. a/ i b/.

10 Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. (dalej SKO) decyzją z [...] marca 2014 r. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

11 SKO stwierdziło, że zarządca drogi wyjaśnił, że został opracowany projekt przebudowy/budowy ul. B. we W. na odcinku od wiaduktu kolejowego do granic miasta W., który przewiduje poszerzenie pasa drogowego ul. B. o dodatkową jezdnię, chodnik oraz ścieżkę rowerową. Uznał, że w liniach rozgraniczających drogi KD-G – ul. B. został również zaprojektowany Miejski Kanał Teletechniczny MTKK. Uchwalenie planu miejscowego nie spowodowało przekazania nieruchomości pod drogę [...] [...]. Obecnie nieruchomości znajdujące się w obszarze drogi [...] [...] z wyłączeniem ul. B. stanowią własność prywatną. Organ wskazał, że W. I. Sp. z o.o. we W. realizująca inwestycję drogową zaakceptowała tymczasową trasę przyłącza telekomunikacyjnego przedstawioną przez spółkę, jednak zastrzegła, że w chwili realizacji tej inwestycji drogowej i potrzeby przełożenia tego rodzaju infrastruktury, będzie ono mogło nastąpić jedynie do kanału technologicznego – Miejskiego Kanału Teletechnicznego wybudowanego w pasie drogowym.

12 Zdaniem SKO, ustalone przez organ pierwszej instancji warunki lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym znajdują uzasadnienie w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych. Lokalizacja przyłącza telekomunikacyjnego spółki koliduje z planowaną przebudową/budową ul. B. we W., wobec czego uzasadnione jest przyjęcie warunku określonego w pkt. 2 lit. a decyzji Prezydenta W..

13 Organ, mając na uwadze ustawowe pojęcie, cel i przeznaczenie kanału technologicznego budowanego w pasie drogowym, uznał za słuszne i uzasadnione rozstrzygnięcie co do warunkowej dopuszczalności lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego spółki w pasie drogowym wskazanej drogi publicznej. Działania zarządcy drogi w zakresie budowy kanału technologicznego nie pozostają bowiem bez wpływu na planowanie i zagospodarowanie przestrzeni pasa drogowego (nad i pod jego powierzchnią) czy też poprawę bezpieczeństwa ruchu drogowego i w tym znaczeniu będą stanowić jedno z głównych uwarunkowań technicznych oceny dopuszczalności lokalizacji w pasie drogowym "niedrogowego" urządzenia infrastruktury. Budowa przez samego zarządcę drogi własnej infrastruktury w postaci kanału technologicznego, którego przestrzeń ma być udostępniana podmiotom zewnętrznym, jest jednym ze środków istotnie wspomagających ochronę pasa drogowego.

14 W ocenie SKO organ pierwszej instancji, rozstrzygając opisaną sprawę na zasadach uznania administracyjnego, nie przekroczył jego granic.

15 WSA we W. oddalił skargę na powyższą decyzję.

16 Sąd I instancji podzielił stwierdzenie SKO, że w przypadku inwestycji polegającej na umieszczeniu w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego strona zobowiązana jest każdorazowo uzyskać trzy odrębne decyzje – zezwolenie na lokalizację tych obiektów lub urządzeń, w którym zarządca drogi może określić warunki tej lokalizacji i termin ważności tego uzgodnienia (czyli warunki, pod którymi godzi się w przyszłości uchylić w tym indywidualnym przypadku generalny zakaz zajmowania pasa drogowego – art. 39 ust. 3 zdanie 1, w związku z art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – Dz. U. z 2013 r. poz. 260 ze zm.; dalej u.d.p); zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia robót związanych z umieszczaniem danego urządzenia lub obiektu (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 u.d.p.); odrębne zezwolenie na umieszczenie obiektu lub urządzenia infrastruktury technicznej na czas określony lub na czas nieokreślony (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.d.p). Na obecnym etapie postępowania występuje decyzja w sprawie lokalizacji urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego - przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym. Przedmiotem rozstrzygnięcia jest więc jedynie określenie warunków przyszłej lokalizacji urządzenia infrastruktury technicznej (zezwolenie lokalizacyjne).

17 WSA uznał, że art. 39 ust. 3 i 3a u.d.p. wskazują, że w określonych sytuacjach może zostać wydana decyzja odmawiająca lokalizacji urządzenia w pasie drogowym, a dopuszczenie odstępstwa od ogólnej zasady ochrony pasa drogowego zależy od uznania zarządcy drogi publicznej. Tym samym, wydana, na podstawie art. 39 ust. 3 i ust. 3a u.p.d., decyzja ma charakter uznaniowy, mogą być w niej także ustalone warunki umieszczenia przyłącza telekomunikacyjnego w pasie drogowym, w zakresie terminu "ważności" zezwolenia oraz w zakresie miejsca usytuowania przyłącza telekomunikacyjnego.

18 WSA nie podzielił zdania skarżącej, że zarządca drogi posiada jedynie możliwość bezwarunkowego zaakceptowania zamierzenia inwestora bądź odmowy zezwolenia na lokalizację obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

19 WSA stwierdził, że z akt postępowania wynika, że został opracowany projekt przebudowy/budowy ul. B. we W. na odcinku od wiaduktu kolejowego do granic miasta W., który przewiduje poszerzenie pasa drogowego ul. B. o dodatkową jezdnię, chodnik oraz ścieżkę rowerową. W liniach rozgraniczających drogi [...] - ul. B. został również zaprojektowany Miejski Kanał Teletechniczny MTKK. Uchwalenie planu miejscowego nie spowodowało przekazania nieruchomości pod drogę [...] [...]. Obecnie nieruchomości znajdujące się w obszarze drogi [...] [...] z wyłączeniem ul. B. stanowią własność prywatną.

20 Wobec tego Sąd I instancji stwierdził, że lokalizacja przyłącza telekomunikacyjnego spółki wiąże się z planowaną przebudową/budową ul. B. we W.. Tym samym zarządca drogi – mając na względzie przesłanki ustawowe, że wszelkie działania prowadzące do wykorzystania pasa drogowego na cele "niedrogowe" mogą mieć miejsce jedynie wyjątkowo, za zgodą zarządcy drogi, o ile nie kolidują z realizacją przypisanych mu zadań oraz potrzebami ruchu drogowego, zapewnienia bezpieczeństwa tego ruchu – mógł uznać, że umieszczenie przyłącza telekomunikacyjnego możliwe jest jedynie do czasu realizacji tej inwestycji drogowej i nie dłużej niż przez okres 3 lat od daty wydania zezwolenia, w zależności od tego, który z terminów nastąpi szybciej. Termin "ważności" zezwolenia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p., stanowi niewątpliwie element rozstrzygnięcia sprawy.

21 Zdaniem Sądu I instancji, mając na względzie ustawowe pojęcie kanału technologicznego, cel i przeznaczenie tego kanału budowanego w pasie drogowym, zasadnie uznano w sprawie, że działania zarządcy drogi w zakresie budowy kanału technologicznego nie pozostają bez wpływu na planowanie i zagospodarowanie przestrzeni pasa drogowego (nad i pod jego powierzchnią), czy też poprawę bezpieczeństwa ruchu drogowego. Trafnie zatem organ przyjął, że te zamierzenia stanowią jedną z okoliczności uwarunkowań technicznych zamierzonej inwestycji ("niedrogowego" urządzenia infrastruktury) w zakresie dopuszczalności jej lokalizacji w pasie drogowym.

22 W ocenie WSA budowa przez samego zarządcę drogi własnej infrastruktury w postaci kanału technologicznego, którego przestrzeń ma być udostępniana podmiotom zewnętrznym, jest jednym ze środków istotnie wspomagających ochronę pasa drogowego, bezpieczeństwa ruchu drogowego. Nakaz lokalizacji infrastruktury technicznej telekomunikacyjnej, poza terenem zabudowy, w kanale technologicznym zlokalizowanym wzdłuż odcinka drogi publicznej, z wyłączeniem sytuacji braku tego kanału bądź braku wolnych zasobów w tym kanale statuuje przepis § 140 ust. 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430 ze zm.; dalej rozporządzenie).

23 W tej sytuacji uznano za słuszną i uzasadnioną ocenę organów co do warunkowej dopuszczalności lokalizacji przyłącza telekomunikacyjnego spółki w pasie drogowym wskazanej drogi publicznej. Wobec priorytetowych zamierzeń zarządcy drogi związanych z przebudową drogi, spółka nie może domagać się nieograniczonego prawa do lokalizacji w pasie drogowym wymienionego urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego. Sąd I instancji nie uznał więc naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania.

24 Zdaniem WSA SKO trafnie oceniło, że organ I instancji nie przekroczył granic uznania administracyjnego, stwierdzając, że rozstrzygnięcie organu zawarte w osnowie decyzji nie nosi znamion dowolności i znajduje uzasadnienie zarówno w przedstawionych okolicznościach faktycznych sprawy, jak i powołanych przepisach prawa.

25 Sąd I instancji uznał, że postępowanie administracyjne, w wyniku którego wydano decyzję, przeprowadzono zgodnie z przepisami k.p.a. – umożliwiono stronie skarżącej czynny udział w postępowaniu, zgromadzono kompletny materiał dowodowy, wyjaśniono szczególnie starannie stan faktyczny sprawy, a wnioski dowodowe strony nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja zawiera obszerne i wnikliwe uzasadnienie, spełniające wymogi przewidziane dla uzasadnienia decyzji administracyjnych o charakterze uznaniowym.

26 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie do ponownego rozpoznania WSA we W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Zarzuciła:

27 - na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) naruszenie:

28 a) art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. w zw. z art. 39 ust. 3 i art. 39 ust. 1a oraz art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż decyzja zezwalająca na lokalizację budowli lub umieszczanie urządzeń w pasie drogowym, wydawana na podstawie art. 39 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 3 u.d.p., a zakwalifikowana przez WSA jako decyzja zezwalająca na lokalizację obiektów i urządzeń, ma charakter w pełni uznaniowy, w sytuacji w której prawidłowa wykładnia językowa i celowościowa normy prawnej prowadzi do wniosku, że odmowa wydania decyzji na lokalizację/umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej może opierać się tylko na trzech enumeratywnie wymienionych w art. 39 ust 3 zd 2 u.p.d. przesłankach, tj. zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy;

29 b) art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 3a w zw. z art. 39 ust. 1 a u.d.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że decyzja o warunkach lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej wydawana na podstawie art. 39 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 3a u.d.p. ma charakter w pełni uznaniowy, w sytuacji w której prawidłowa wykładnia językowa i celowościowa normy prawnej prowadzi do wniosku, że warunki decyzji, o której mowa w art. 39 ust. 3a u.d.p., nie mogą dotyczyć terminu w jakim dopuszczalne jest umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym oraz w następstwie nie mogą zobowiązywać do usytuowania jej w gminnym kanale technologicznym, w okolicznościach, w których na podstawie art. 39 ust. 3a u.d.p., w ramach uznania administracyjnego, można kształtować stan faktyczny odnoszący się wyłączenie do ustalenia warunków usytuowania obiektu budowlanego lub urządzenia w pasie drogowym, co oznacza, że określenie przez organ administracyjny wymogów odnoszących się do "terminu ważności decyzji" i obowiązku przełożenia przełącza telekomunikacyjnego do gminnego kanału technologicznego wychodzi poza granice uznaniowości;

30 - na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie prawa procesowego, a to:

31 c) art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej k.p.a.) poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ II instancji prawidłowo uzasadnił zasadność decyzji uznaniowej, gdy z treści uzasadniania nie wynika, dlaczego organ nie uznał słusznego interesu strony w uzyskaniu decyzji zezwalającej na nieograniczone w czasie korzystanie z pasa drogowego bez obowiązku przenoszenia infrastruktury telekomunikacyjnej do gminnego kanału technologicznego;

32 d) art. 145 § 1 pkt 1 c) w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i pominięcie przy ocenie poczynionych ustaleń istotnych dowodów z dokumentów, tj. pisma z [...] listopada 2013 r. (k. 5) i [...] stycznia 2014 r. (k. 13), z których wynika, że projekt przebiegu linii telekomunikacyjnej skarżącej uwzględnia przebudowę ul. B., a co za tym idzie nie ma podstaw do czasowego ograniczania w decyzji prawa do korzystania z pasa drogowego.

33 e) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do zarzutu procesowego opisanego w pkt 1 skargi z [...] lipca 2014 r., odnośnie błędnego zastosowania przez SKO § 140 pkt 7a rozporządzenia, w sytuacji w której przepis ten nie mógł mieć zastosowania w niniejszym stanie faktycznym z powodu braku delegacji ustawowej do jego zastosowania, jak też z powodu niemożliwości jego zastosowania do terenów zabudowanych.

34 W uzasadnieniu przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów.

35 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

36 Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

37 Skarga ta została oparta na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

38 Specyfika sprawy oraz sposób formułowania zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej uzasadnia odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa materialnego, gdyż kwestia prawidłowej wykładni tego prawa ma istotne znaczenie dla oceny, czy w sprawie doszło też do naruszenia przepisów postępowania.

39 Zgodnie z art. 39 ust. 3 powołanej już wcześniej ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

40 W sprawie było bezsporne, że zaskarżona decyzja organu dotyczyła infrastruktury telekomunikacyjnej, o jakiej mowa w art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych.

41 Zdaniem Sądu I instancji zaskarżona decyzja w przedmiocie wydania zezwolenia na lokalizację rurociągu światłowodowego (infrastruktury telekomunikacyjnej) ma charakter uznaniowy, gdy dotyczy lokalizowania w pasie drogowym obiektu budowlanego (art. 39 ust. 3 zd. 1 ustawy o drogach publicznych, w którym jest mowa o "szczególnie uzasadnionych przypadkach"), a nie umieszczania infrastruktury (art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy, w którym określono przesłanki odmowy).

42 Według Sądu I instancji dopiero w przypadku wydania odrębnej decyzji w sprawie umieszczania urządzeń organ będzie związany przesłankami wymienionymi w zd. 2 art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

43 Za tym zaś, że w sprawie powinna być również decyzja w sprawie umieszczenia urządzeń w pasie drogowym przemawia – zdaniem Sądu I instancji – treść art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych oraz przepisy art. 40 ustawy o drogach publicznych.

44 Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela.

45 W świetle przepisów omawianej ustawy o drogach publicznych brak jest materialnoprawnej podstawy do wydania przez organ odrębnej decyzji w przedmiocie umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury.

46 Na tle tej ustawy podstawy materialnoprawne do wydania decyzji zawarte są bowiem jedynie w art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy o drogach publicznych, w których jest mowa o zezwoleniu wydanym w drodze decyzji administracyjnej oraz w art. 40 ust. 1 ustawy, w którym stwierdzono, iż zajęcie pasa drogowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi. Nie ulega przy tym wątpliwości, że to ostatnie zezwolenie wymaga również wydania decyzji administracyjnej.

47 Zgodnie z art. 40 ust. 2 pkt 2 i 3 omawianej ustawy, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy też umieszczania w pasie drogowym urządzeń oraz obiektów budowlanych. Podobnie w decyzji lokalizacyjnej określa się w szczególności miejsce i warunki umieszczania w pasie drogowym urządzeń.

48 Okoliczność zaś, iż w przepisach tych użyto zwrotu "umieszczanie w pasie drogowym" nie oznacza, iż w sprawie tego "umieszczania" powinny być wydane odrębne decyzje. Wprost przeciwnie, wydanie takich decyzji byłoby całkowicie zbędne, skoro miejsce i warunki tego umieszczania zostały już określone w decyzji lokalizacyjnej wydanej na podstawie art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy, a następnie będą określone w decyzji dotyczącej zajęcia pasa drogowego wydanej na podstawie art. 40 ust 1 i 2 ustawy o drogach publicznych.

49 Podstawy materialnoprawnej do wydania takiej decyzji nie stanowi również art. 39 ust. 1a ustawy, skoro przepis ten stanowi jedynie wyjątek od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy w sprawie lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych i umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zresztą wyciąganie wniosków, iż z uwagi na to, że ustawodawca używa pojęć "lokalizacja obiektów budowlanych" oraz "umieszczanie urządzeń, to powinna być wydana odrębna decyzja w sprawie umieszczania urządzeń" jest zbyt daleko idące, gdyż ustawodawca używa tych pojęć przemiennie. I tak, w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy jest mowa o "lokalizacji obiektów budowlanych", a w art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy "o umieszczaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych". Takie posługiwanie się tymi zwrotami wydaje się nawet zrozumiałe, jeżeli się uwzględni podobne znaczenie tych pojęć. I tak, według słownika Języka Polskiego pojęcie "umieszczać" oznacza m.in. "kłaść, stawiać gdzieś, lokować w jakimś miejscu", a pojęcie "lokalizacja" oznacza "określenie miejsca, gdzie coś się znajduje lub ma się znajdować".

50 Nie można w końcu nie zauważyć, iż w zd. 2 art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, w którym jest mowa o "umieszczaniu w pasie drogowym urządzeń" ustawodawca wprost nawiązuje do zd. 1 art. 39 ust. 3, o czym świadczy użycie w określonym kontekście zwrotu "Jednakże właściwy zarządca drogi (...)", co świadczy o tym, iż kwestia umieszczania w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej została odmiennie uregulowana od lokalizacji (umieszczania) w pasie drogowym innych obiektów budowlanych lub urządzeń.

51 W konsekwencji uznać należy, że w świetle art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy o drogach publicznych właściwy zarządca drogi może odmówić zezwolenia na umieszczanie (lokalizację) w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 39 ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

52 W niniejszej sprawie z uwagi na zaprezentowaną przez Sąd I instancji wadliwą wykładnię art. 39 ust. 3 omawianej ustawy dotyczącą uznaniowego charakteru zaskarżonej decyzji, powyższe przesłanki mogące stanowić podstawę określenia "warunków umieszczenia" w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, o jakich mowa w art. 39 ust. 3a, nie zostały prawidłowo ocenione.

53 Zgodnie z tym ostatnim przepisem w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora o obowiązkach jakie musi wypełnić przed rozpoczęciem robót budowlanych wymienionych w pkt 1-3 tego przepisu. Powołany przepis umożliwia zatem organowi określenie warunków usytuowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym. Określenie tych warunków nie może być jednak "dowolne", lecz powinno uwzględniać "warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa", o jakich mowa w art. 39 ust. 1a omawianej ustawy, a także wymogów określonych w zd. 2 ust. 3 art. 39 tej ustawy. Jeżeli bowiem zarządca drogi z przyczyn, o których mowa w tym ostatnim przepisie, może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, to tym bardziej z tych przyczyn może określać warunki umieszczania tej infrastruktury.

54 Stąd też nie można wykluczyć, że warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa (art. 39 ust. 1a ustawy), czy też obawa o utratę uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy drogi (art. 39 ust. 3 ustawy) mogły uzasadniać warunek zezwolenia określony w pkt a/ dotyczący umieszczenia przyłącza telekomunikacyjnego do czasu budowy/przebudowy ul. B..

55 Ocena tego warunku w zakresie zgodności z prawem należy jednak w pierwszej kolejności do Sądu I instancji, który w zaskarżonym wyroku ocenił ten warunek jedynie w ramach uznania administracyjnego organu, podkreślając, że decyzja wydana w rozpatrywanej sprawie ma charakter uznaniowy.

56 Z kolei, jeżeli chodzi o warunek określony w pkt b/ decyzji organu I instancji, w którym zastrzeżono, że jeżeli w następstwie budowy/przebudowy drogi zostanie zlokalizowany przez zarządcę drogi w pasie drogowym kanał technologiczny, to przełożenie przyłącza telekomunikacyjnego będzie mogło nastąpić wyłącznie do kanału technologicznego wybudowanego w pasie drogowym, to w tym zakresie Sąd I instancji powołał się m.in. na § 140 ust. 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem telekomunikacyjna linia kablowa i kanalizacja kablowa może być umieszczona w pasie drogowym poza terenem zabudowy w przypadku braku kanału technologicznego zlokalizowanego wzdłuż danego odcinka drogi publicznej albo braku wolnych zasobów w tym kanale.

57 Powyższy przepis stanowi niewątpliwie "przepisy odrębne", o jakich mowa w art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy o drogach publicznych, lecz nie mógł stanowić warunku udzielenia zezwolenia na umieszczenie spornej infrastruktury telekomunikacyjnej, gdyż w pasie drogowym ul. B. w dacie wydania zaskarżonej decyzji kanał technologiczny jeszcze nie istniał. Przepis art. 140 ust. 7a powołanego wyżej rozporządzenia – jak wynika z jego treści – dotyczy obowiązku umieszczenia kanalizacji kablowej w kanale technologicznym tylko wtedy, gdy kanał taki już istnieje. Z przepisu tego nie można zaś wyprowadzić wniosku, że w przypadku istniejącej już infrastruktury telekomunikacyjnej istnieje obowiązek jej przeniesienia do kanału technologicznego, jeżeli taki kanał zostanie wybudowany później.

58 Poza tym nie można pomijać, iż w świetle art. 39 ust. 6 ustawy o drogach publicznych zarządca drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować kanał technologiczny w pasie drogowym:

59 1) dróg krajowych,

60 2) pozostałych dróg publicznych, chyba że w terminie 60 dni od ogłoszenia informacji, o której mowa w ust. 6a, nie zgłoszono zainteresowania udostępnieniem kanału technologicznego.

61 Zgodnie z art. 39 ust. 6b tej ustawy, podmiot, który zgłosi zainteresowanie udostępnieniem przez zarządcę drogi kanału technologicznego, a następnie po jego wybudowaniu nie złoży oferty, jest obowiązany zwrócić zarządcy drogi koszty wybudowania kanału technologicznego, o ile nie udostępniono tego kanału innym podmiotom.

62 Z kolei, według art. 39 ust. 7 omawianej ustawy, zarządca drogi udostępnia kanały technologiczne za opłatą, w drodze umowy dzierżawy lub najmu, na zasadach określonych w ust. 7a-7f.

63 Umowę dzierżawy lub najmu kanału technologicznego zarządca drogi jest obowiązany zawrzeć najpóźniej w terminie 21 dni od dnia, w którym upłynął termin składania ofert (art. 39 ust. 7d ustawy).

64 Ponadto, w przypadku gdy z powodu braku wolnych zasobów w kanale technologicznym jest niemożliwe uwzględnienie wszystkich ofert na udostępnienie tego kanału, zarządca drogi dokonuje wyboru podmiotu, któremu udostępnia kanał technologiczny (art. 39 ust. 7e ustawy).

65 Stąd też dokonana przez Sąd I instancji ocena warunku zezwolenia określonego w pkt b/ dotycząca obowiązku przełożenia przyłącza telekomunikacyjnego wyłącznie do kanału technologicznego w przypadku jego wybudowania w przyszłości powinna uwzględniać treść przytoczonych wyżej przepisów prawa. Nie można zatem ocenę tego warunku ograniczać do tego, iż organ rozstrzygając sprawę na zasadach uznania administracyjnego nie przekroczył jego granic.

66 Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a.

67 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 203 pkt 1 tej ostatniej ustawy.