Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 marca 2020 r., II GSK 3195/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 marca 2020 r., II GSK 3195/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia WSA del. Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant asystent sędziego Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P Sp. z o.o. w P od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Rz 8/17 w sprawie ze skargi P Sp. z o.o. w P na decyzje Dyrektora Izby Celnej w P z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P Sp. z o.o. w P na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w R 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej: WSA w Rzeszowie lub Sąd I instancji) oddalił skargi P sp. z o.o. w P (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzje Dyrektora Izby Celnej w P z dnia [...] października 2016 r. nr [..], nr [..], nr [..], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

3 Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 30 kwietnia 2014 r. w lokalu w S, w którym skarżąca prowadziła działalność gospodarczą, przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Rzeszowie kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.), regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu tym znajdują się 3 automaty: HOT SPOT ADMIRAŁ i HOT SPOT, włączone i gotowe do gry, oraz HOT SPOT PLATINUM, który był włączony, ale zablokowany z uwagi na brak dostępnych środków na wypłatę wygranej. Urządzenia te nie posiadały rejestracji wymaganej dla automatów do gier, a lokal w którym były posadowione nie miał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach. Kontrolującym przedstawiono umowę najmu powierzchni w lokalu użytkowym zawartą w dniu 20 czerwca 2013 r. pomiędzy G B a skarżącą na podstawie, której ta ostatnia jako wynajmują udostępniła wydzieloną powierzchnię 2m2 lokalu, którą najemca miał wykorzystywać wyłącznie do prowadzenia działalności gospodarczej – w szczególności instalację urządzeń do gier elektronicznych. W umowie ustalono miesięczny czynsz płatny na rzecz skarżącej wynoszący 40% od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji tych urządzeń.

4 Decyzjami z dnia [..] marca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w R nałożył na skarżącą spółkę trzy kary po 12.000 zł każda z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

5 Decyzjami z dnia [..] października 2016 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

6 Na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 Sąd postanowił o połączeniu spraw z odrębnie wniesionych skarg na opisane na wstępie decyzje do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

7 WSA w Rzeszowie oddalił skargi na powyższe decyzje. Sąd podał, że nie budzi wątpliwości kwalifikacja skontrolowanych urządzeń dokonana przez organy. Są to niewątpliwie automaty, na których urządzane są gry w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., co ustalono na podstawie protokołu, eksperymentów przeprowadzonych na dwóch automatach i raportów z badań sporządzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu. Minister Finansów udzielił Laboratorium Celnemu Izby Celnej w Przemyślu upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier, stwierdzając tym samym, zatem instytucja ta spełnia przesłanki z art. 23f ust. 1 u.g.h., co potwierdza umieszczenie w opublikowanym na stronie internetowej ministerstwa wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów.

8 W ocenie Sądu ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika jednoznacznie, że urządzane na skontrolowanych automatach gry mają charakter losowy, gdyż uzyskiwane na nich wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli czy zręczności grającego i w sposób ewidentny urządzane były w celach komercyjnych, gdyż umieszczone zostały w miejscu ogólnie dostępnym i wymagały zakredytowania pieniędzmi. Nie sposób więc podzielić wywodów skarżących, że automaty służyły tylko grom zręcznościowym i nie podlegały reżimowi u.g.h.

9 Dopuszczenie dokumentów z innego postępowania, w tym wypadku postępowania karnego skarbowego znajduje swoje umocowanie w treści art. 181 o.p., natomiast prawa strony są respektowane, w ten sposób, że mogą się w kwestii tych dowodów wypowiedzieć, składając choćby wnioski dowodowe, co skarżącej w postępowaniu podatkowym zagwarantowano.

10 W ocenie Sądu niezrozumiały jest zarzut art. 659 i nast. k.c., przez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu. Organ dokonał analizy zapisów umowy, w kontekście rzeczywiście wykonywanych czynności skarżącej w odniesieniu do automatów, a następnie oceny tych ustaleń w aspekcie urządzania gier hazardowych. Nie jest to umowa w zakresie współrządzenia gier hazardowych, ale jej postanowienia, w powiązaniu z całokształtem poczynionych w sprawie ustaleń, wskazują jednoznacznie, że strony porozumiały się w gruncie rzeczy co do organizowania takich gier.

11 W ocenie Sądu, w postępowaniach przed organem nie doszło do naruszenia powołanych w skargach przepisów o.p. Wyniki kontroli, przeprowadzonych eksperymentów, badania spornych automatów przez Laboratorium Izby Celnej oraz treść zeznań świadka są zgodne i korelują z sobą, a jednocześnie jednoznacznie nakreślają okoliczności sprawy, co uzasadniało zaniechanie dalszego prowadzenia postępowania dowodowego, gdyż wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione.

12 W ocenie Sądu pełnomocnictwo szczególne na druku PPS-1 udzielone adwokatowi poprzez wskazanie konkretnego numeru sprawy i przedłożenie Naczelnikowi Urzędu Celnego w R jako organowi I instancji uprawniało wyłącznie do działania w imieniu skarżącej przed tym tylko organem. Do skutecznego działania przed Dyrektorem Izby Celnej w P konieczne było nowe pełnomocnictwo.

13 WSA powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w której NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

14 W ocenie Sądu, dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, w tym podział zysku ze wspólnego przedsięwzięcia. W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać się przede wszystkim w umowie najmu powierzchni części lokalu z dnia 20 czerwca 2013 r., z której wynika, że dzierżawca będzie płacić skarżącej czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez dzierżawcę przychodu z urządzeń zainstalowanych na wynajmowanej powierzchni, a stawka czynszu wynosić będzie 40% od sumy przychodów z eksploatacji ww. urządzeń w danym miesiącu. Skarżąca partycypowała zatem w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier. Czynsz uzyskiwany przez skarżącą w niniejszych sprawach z umowy najmu części powierzchni należącego do niej lokalu, jest in concreto ściśle związany z samą grą oraz jej komercyjnym charakterem oraz celem jej urządzania.

15 Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie:

16 1. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 204 z 21.07.1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie u.g.h. w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto ww. ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

17 2. art. 145 § 1 o.p. przez pominięcie, że pomimo występowania w sprawie pełnomocnika, decyzje ostateczne Dyrektora zostały doręczone stronie z pominięciem ustanowionego pełnomocnika, tym samym brak jest skutecznego wprowadzenia do porządku prawnego zaskarżonych decyzji;

18 3. art. 2 ust. 3 u.g.h. przez jego zastosowanie, w sytuacji gdy urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze oraz wskazania czy urządzenia wypłacają wygraną pieniężną czy też rzeczową (zamiennie organ w treści uzasadnienia wymienia różne definicje), a jeżeli rzeczową to w jakiej formie, podczas gdy faktycznie urządzenia służą celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenia nie podlegają stosowaniu u.g.h.;

19 4. art. 2 ust. 3 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, że urządzenia wypłaca jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4) to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry;

20 5. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. przez jego zastosowanie jako materialnej podstawy zaskarżonej decyzji, w sytuacji kiedy z treści opisu gry sporządzonej przez celników po przeprowadzeniu quasi-eksperymentu wynika, iż urządzenie nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową z art. 2 ust. 3 i ust. 5, na które organ się powołuje w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, jak również wskazania jakiej wartości wygraną na urządzeniu można było uzyskać, celem ustalenia czy w ogóle występowała (np. przez określenie ile gier w zamian za uzyskane punkty można było wygrać, lub też o jaki czas przedłużana była gra);

21 6. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. przez powołanie się na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa, bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

22 7. błąd w ustaleniach stanu faktycznego – przez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana i jaką wygraną urządzenia ma wypłacać – organ w uzasadnieniu przywołuje wszystkie definicje gry, w sentencji przywołuje definicję z art. 2 ust. 3 i 4 co mogłoby wskazywać, że urządzenie wypłacać wygraną rzeczową, chociaż z "opinii" ma wynikać, że urządzenie wypłacać wygrane pieniężne;

23 8. błąd logiczny w ustaleniu stanu faktycznego przez jednoczesne ustalenie (zgodne z prawdą), iż strona podnajęła powierzchnię w lokalu innemu przedsiębiorcy – prowadzącemu działalność gospodarcza, który urządzenia wstawił i prowadził na nich działalność gospodarczą, przy jednoczesnym ustaleniu, że strona wynajmując lokal również "uczestniczyła" w urządzaniu gier;

24 9. rażące naruszenie art. 89 ustawy przez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wynajmującego nieruchomość, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właściciela zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, że karę wymierzyć należy urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości;

25 10. rażące naruszenie art. 659 i nast. k.c. przez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca, a nie wynajmujący, prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

26 11. rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez uznanie, iż ustalając wynagrodzenie za najem lokalu, wynajmujący dokonując określenia wysokości stawki czynszu w procentach, a uzależnionych od dochodów zainstalowanych przez najemcę urządzeń – tym samym jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

27 12. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 o.p. przez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, że organ nie wie, jakiego rodzaju wygraną można uzyskać na kwestionowanym urządzeniu;

28 13. błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, że urządzenie spełnia definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3 przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4);

29 14. błąd logiczny w wywodach organu, polegający na stwierdzeniu, że w związku z legalnym w mocy prawa wynajęciem powierzchni podmiotowi gospodarczemu, strona również urządzała gry, albowiem udostępniła w tym celu powierzchnię, przy jednoczesnym braku wymierzenia kary np. dostawcy prądu, bez którego brak byłoby możliwości urządzania gier;

30 15. rażące naruszenie art. 190 w zw. z art. 123 ust. 1 o.p. przez pominięcie i niepowiadomienie strony przy przeprowadzaniu dowodu z:

31 – przesłuchania świadka,

32 – opinii "biegłego" Laboratorium Izby Celnej

33 a co miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, w szczególności z uwagi na brak możliwości wykazania kto urządzał gry (dowód z przesłuchania świadka) oraz zasad funkcjonowania urządzenia (opinia);

34 16. art. 23f ust. 1 u.g.h. przez oparcie rozstrzygnięcia decyzji o "wynik" badania urządzenia, a przeprowadzonego przez podmiot do tego nieuprawniony, tj. Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, albowiem podmiot ten nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji – co do którego uprawnień wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r., II GSK 1595/14;

35 17. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 o.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

36 – przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne w dniu 30 kwietniu 2014 r. oraz quasi eksperyment – na okoliczność wykazania, że nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń – na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, skutkiem czego jest brak możliwości określenia w treści zaskarżonej decyzji jakiego rodzaju są urządzenia, tj. czy wypełniają definicję z art. 2 ust. 3, a jeżeli tak – to jakie "wygrane" urządzenia wypłaca, jeżeli rzeczowe to jakiego rodzaju;

37 – dowodu z przesłuchania świadka na okoliczność wykazania, że wstawił urządzenia, serwisował, rozliczał, czerpał z tego tytułu dochody;

38 – dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach – na okoliczność ustalenia kogo organ we wskazanym uważa za odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

39 – dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń – na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" nie pozwolił im nawet na stwierdzenie, którą z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają, a opinia nieposiadającego ku temu uprawnień Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu zawiera odmienne wnioski (urządzenie ma wypłacać wygraną rzeczową a nie pieniężną);

40 18. rażące naruszenie art. 145 § 1 o.p. przez ignorowanie pełnomocnika w zakresie doręczania pism w postępowaniu poczynając od dnia 1 sierpnia 2016 r. (pismo kierowane już bezpośrednio do strony), pomimo faktu, że strona ustanowiła pełnomocnika w sprawie a pełnomocnictwo zostało złożone na urzędowym formularzu PPS1.

41 W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

42 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

43 Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpatrzenia skargi kasacyjnej.

44 Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

45 Skarga kasacyjna spółki oparta została na wskazaniu licznych naruszeń prawa, bez wyraźnego określenia w ramach jakiej podstawy kasacyjnej są te naruszenia podnoszone. Stan taki należy uznać za wadę formalną skargi kasacyjnej, która zasadniczo uniemożliwia kontrolę skarżonego wyroku z punktu widzenia podnoszonych naruszeń.

46 Sąd II instancji stwierdza i podkreśla, że skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym to sformalizowany środek prawny. Z tego powodu ustawodawca przyjął, że jest to środek profesjonalny, dlatego jego sporządzenie zostało powiązane z przymusem adwokackim. Poprawność formalna skargi kasacyjnej jest warunkiem koniecznym prawidłowej kontroli skarżonego wyroku, gdyż postępowanie kasacyjne może toczyć się tylko w zakresie i w zgodzie z kierunkami wyznaczonymi przez stronę. Sąd II instancji nie może działać z urzędu, poza okolicznościami nieważnościowymi, co oznacza, że nie może samodzielnie ustalać zakresu i kierunku weryfikacji skarżonego wyroku.

47 Konsekwencjami takiej konstrukcji skargi kasacyjnej jest to, że zarzuty, o których stanowi art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. muszą być stawiane w ramach właściwej podstawy kasacyjnej. Pełny profesjonalizm w tym zakresie nakazywałby określenie podstawy jako art. 174 pkt 1, gdy chodzi o prawo materialne lub art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w przypadku naruszeń procesowych. Dopuszczalnym odstępstwem od tak określonego wymogu, chociaż działaniem nieprofesjonalnym, jest nieokreślanie wprost przepisu, ale posłużenie się w treści zarzutu lub co najmniej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej terminologią "naruszenie prawa materialnego" albo "naruszenie przepisów postępowania" lub zwrotami tożsamymi. Wówczas wada formalna także istnieje, ale Sąd II instancji może taką wadę sanować i dokonać oceny wyroku z punktu widzenia niedoskonałych zarzutów kasacyjnych. Dopuszczalność takiego działania potwierdziła uchwała NSA z dnia 26 października 209 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1.

48 W innych sytuacjach, a więc takich, w których strona nawet w sposób ułomny nie przypisuje stawianych naruszeń do właściwej podstawy kasacyjnej rozpoznanie zarzutów musiałoby wiązać się z ich urzędowym przyporządkowaniem do właściwego przepisu z art. 174 p.p.s.a. Działanie takie byłoby niezgodne z prawem, co wcześniej w uzasadnieniu zostało zaznaczone.

49 Idąc dalej, stwierdzić należy, że rozpoznawana skarga kasacyjna nie tylko nie określa podstawy, w ramach której są stawiane zarzuty, ale nie oznacza także jakich naruszeń dopuszcza się Sąd I instancji. Przypomnieć należy, że w postępowaniu kasacyjnym jest oceniany wyrok Sądu I instancji zatem strona korzystająca z takiego środka prawnego powinna wskazać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, a nie przepisy stosowane przez organ. Podkreślić należy, że postępowanie kasacyjne jest postępowaniem kontrolnym w stosunku do kontroli dokonywanej przez sądy administracyjne. W tym postępowaniu nie rozstrzyga się sprawy merytorycznie, bo to jest domeną administracji.

50 Skoro taki jest charakter i zakres postępowania kasacyjnego, to przyjąć trzeba, że w tym postępowaniu nie może być skarżona decyzja, jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie, a zarzuty kasacyjne nie mogą się koncentrować na działaniach organu. Przy takim ujęciu przedmiotu skargi kasacyjnej i powtórzeniu wielu zarzutów skargi kierowanej do Sądu I instancji powstaje wrażenie, że zasadniczo skarga kasacyjna zmierza do merytorycznej kontroli rozstrzygnięcia organów celnych, a to jest niemożliwe w postępowaniu kasacyjnym.

51 Przedstawione przez Sąd II instancji wady formalne rozpoznawanej skargi kasacyjnej są tym bardziej istotne, że w przypadku zarzutów naruszenia prawa materialnego strona skarżąca kasacyjnie nie tylko ma przedstawić przepisy, które jej zdaniem naruszył Sąd I instancji, ale ma także wykazać na czym to naruszenie polegało i wreszcie ma uzasadnić jaki był wpływ tego naruszenia na rozstrzygnięcie. Przecież w przypadku naruszenia procedury skarga kasacyjna może być uwzględniona tylko wtedy, gdy naruszenie miało wpływ na rozstrzygnięcie, a to oznacza, że nie każdy rodzaj naruszenia przepisów postępowania przez Sąd I instancji daje podstawę do uwzględnienia skargi kasacyjnej.

52 Jednak gdyby nawet zarzuty były poprawnie postawione to musiałyby zostać uznane za merytorycznie nietrafne, zwłaszcza te, które odnoszą się do charakteru automatów i gier na nich urządzanych oraz pojęcia podmiotu urządzającego gry. Oba problemy w orzecznictwie NSA zostały przesądzone i stanowisko w tym zakresie jest jednolite. Grami podlegającymi u.g.h. są wszystkie te, które oparte są na losowości skutku, bez znaczenia jakie korzyści odnosi grający, ważne by były to korzyści pieniężne lub rzeczowe, a tak jest w rozpoznawanej sprawie. Z kolei podmiotem urządzającym gry jest każdy kto chociażby pośrednio odnosi korzyść z tego, że są urządzane gry. Na pewno jest tym podmiotem ten kto ma procentowy udział w środkach pochodzących z gry i kto umożliwia prowadzenie gier.

53 Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.