Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 października 2016 r., II GSK 3069/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 października 2016 r., II GSK 3069/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia WSA (del.) Magdalena Maliszewska po rozpoznaniu w dniu 25 października 2016 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy i Miasta W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 17 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 1163/15 w sprawie ze skargi Gminy i Miasta W. na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] września 2015 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy i Miasta W. na rzecz Zarządu Województwa Ł. kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 17 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. oddalił skargę Gminy i Miasta W. na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

4 Instytucja Zarządzająca na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 26 października 2011 r. z późniejszym aneksem w ramach RPOWŁ przyznała Beneficjentowi – Gminie i Miastu W. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.143.618,77 zł na realizację projektu pn. "Rewitalizacja Miasta W. - etap l" - Działanie VI. 1. Rewitalizacja obszarów problemowych."

5 W wyniku kontroli planowej projektu obejmującej postępowania dotyczące "Adaptacja starego przedszkola na budynek administracyjno-socjalny" (1), "Utworzenia zielonego skweru z placem zabaw w W. przy ulicy S. w systemie zaprojektuj i wykonaj" (2), "Modernizacji budynku W. C. K. w W." (3) oraz "Rewitalizacji Rynku im. Wł. St. R. z przyległymi ulicami w systemie zaprojektuj i wykonaj" (4), stwierdzono:

6 - w odniesieniu do pierwszego z postępowań, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze m., dalej: p.z.p.) poprzez nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców;

7 - w odniesieniu do drugiego z postępowań, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców;

8 - w stosunku do trzeciego z postępowania, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców;

9 - w czwartym postępowaniu, że zamawiający również naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców.

10 Wobec stwierdzonych naruszeń nałożono na skarżącą Gminę i Miasto korektę finansową w wysokości 5%.

11 Ponadto w odniesieniu do czwartego z kontrolowanych postępowań stwierdzono, iż zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p. przez nie przewidzenie przez zamawiającego możliwości dokonania zmian w zakresie materiałów budowlanych w umowie podpisanej z wykonawcą, po mimo czego dokonał, aneksem do umowy zmiany materiału, z którego miały być wykonane ciągi piesze z pierwotnej istniejącej kostki betonowej na kostkę granitową. Zmiana ta spowodowała wzrost wynagrodzenia wykonawcy, które było wynagrodzeniem ryczałtowym - niezmiennym, w stosunku do umowy pierwotnej. Uznano wobec tego, że wymieniony aneks do umowy zawartej w zakresie czwartego postępowania został zawarty niezgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p.

12 Wymienione ustalenia kontroli i skierowane zalecenia pokontrolne stały się podstawą do wezwania Gminy i Miasta W. do zwrotu środków.

13 Wobec odmowy wykonania zaleceń pokontrolnych, decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Zarząd Województwa Ł. określił Gminie i Miastu W. kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 125.059,10 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

14 Objętą skargą decyzją z dnia [...] września 2015 r., Zarząd Województwa Ł. utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie. Organ wskazała, że beneficjent – skarżąca Gmina i Miasto, żądał w ramach skontrolowanych postępowań, od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Oznaczało to, zdaniem organu, dysproporcję pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadziła do naruszenia zasad konkurencyjności. W ocenie organu nie można było wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE, które mogły zostać wykorzystane na inne inwestycje z korzyścią dla ogółu społeczeństwa.

15 Odnosząc się do stwierdzonego naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. organ stwierdził, że zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmian w zakresie materiałów budowlanych w umowie podpisanej z wykonawcą i mimo braków stosownych postanowień w zakresie dopuszczalności zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego sporządził aneks do umowy, przedmiotem którego była zmiana materiału, z którego miały być wykonane ciągi piesze, co wygenerowało to dodatkowe, wyższe koszty przedsięwzięcia związane z wynagrodzeniem wykonawcy. Organ podkreślił w tym zakresie, że wynagrodzenie, które strony przewidziały w umowie o zamówienie publiczne było wynagrodzeniem ryczałtowym, a zatem z założenia niezmiennym. Za bezzasadną organ uznał również argumentację strony skarżącej, że brak ustalenia warunków zabudowy stanowił w sprawie sytuację nagłą, której przewidzieć nie można było na etapach wcześniejszych. Zamawiający już bowiem na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej, wiedział lub co najmniej wiedzieć powinien, iż rynek, który pozostaje w jego władaniu objęty jest ochroną Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, który w piśmie z dnia 26 czerwca 2012 r. uzasadniając odmowę uzgodnienia zgłoszonych robót budowlanych wskazał, że przedłożony do uzgodnienia projekt jest niekompletny i nie rozstrzyga w dostatecznym stopniu o wszystkich szczegółach technicznych inwestycji, a ponadto stwierdził, że brak w nim było rozwiązań dotyczących kompozycji posadzki w obrębie Rynku, a zawarte w części opisowej informacje o zastosowanym materiale są zbyt ogólne, projekt zaś nie rozstrzygał w stopniu dostatecznym o szczegółach rozwiązań materiałowych jak: kształt, kolor kostki betonowej oraz granitowej. Organ podkreślił przy tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w formule "zaprojektuj i wykonaj", zaś wykonawca, zgodnie z umową oświadczył, że wykona inwestycję zgodnie z opracowaną i zatwierdzoną dokumentacją projektową. Przygotowany przez zamawiającego program funkcjonalno - użytkowy stanowił wyłącznie podstawę do oszacowania i opisu przedmiotu zamówienia. Skoro przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca w cenie oferty zobowiązany był ująć wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, jeżeli nie wynikałyby z dokumentacji przetargowej, to oznaczało że ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone zostały w całości na wykonawcę. Wydatek związany z różnicą kwot wynikających z umowy pierwotnej i aneksu do niej powodował, zdaniem organu, że wydatek ten należało uznać za niekwalifikowalny.

16 Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję podzielił stanowisko organu, że beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązał się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu Operacyjnego Województwa Ł..

17 Sąd stwierdził, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie przesłanki. Musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych, określonych między innymi w umowie o dofinansowanie oraz naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

18 Sąd I instancji podkreślił, że Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w ramach 4 kontrolowanych postępowań. We wszystkich tych postępowaniach Gmina i Miasto W. w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zażądała od podmiotów mających siedzibę za granicą dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

19 Wskazując na treść załącznik nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzoru ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12 poz. 69 z późn. zm.), art.36 ust.1 pkt 6 p.z.p. oraz § 4 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz.1817), Sąd I instancji uznał, że ustalone naruszenie strony skarżącej nie miał charakteru formalnego gdyż przez żądanie różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych naruszyła wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. podstawową zasadę przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymagania stawiane podmiotom zagranicznym i krajowym powinny być analogiczne, zatem strona skarżąca powinna żądać od podmiotów zagranicznych złożenia takich samych oświadczeń jakich wymagała od podmiotów krajowych. Sąd uznał, że żądanie od podmiotów krajowych dokumentów wskazanych w § 2 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, gdzie od podmiotów zagranicznych powinien zażądać dokumentów wymienionych w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia, stanowiących odpowiedniki dokumentów żądanych od podmiotów krajowych to odmienne żądanie strony spowodowało dysproporcje pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadziła natomiast do naruszenia zasad konkurencyjności. Naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Wobec zaś okoliczności, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ od podmiotów mających siedzibę poza terytorium Polski zażądano dodatkowych dokumentów podmioty te nie przystąpiły do udziału w postępowaniu, przy czym nie można wykluczyć, że podmioty zagraniczne mogły złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca zasadnie uznała, że strona skarżąca naruszyła art.7 ust.1 w związku z art. 25 p.z.p. i nałożyła korektę finansową w wysokości 5%.

20 Odnosząc się do stwierdzonego naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że nie zaistniały okoliczności przewidziane w art. 357 [1] Kodeksu cywilnego, który z mocy art. 139 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych i umożliwia modyfikowanie zobowiązania z uwagi na nieoczekiwane zdarzenia po jego powstaniu.

21 W ocenie Sądu I instancji charakter wprowadzonych przez stronę skarżącą zmian w aneksie do umowy - podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego, stanowił istotną modyfikację założeń konstrukcyjnych umowy. W pierwotnej umowie zawartej pomiędzy beneficjentem a wykonawcą ustalone zostało wynagrodzenie ryczałtowe, a w zawiązku z tym wykonawca, co do zasady nie mógł zażądać od beneficjenta podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów robót budowlanych. W tym zakresie WSA wskazał, że umowa obejmował m.in. położenie kostki betonowej w ciągach pieszych. Okoliczność, że rynek w Warcie podlega ochronie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, a jego rewitalizacja wymaga uzgodnień z konserwatorem nie był zdarzeniem niezwykłym, nieprzewidywalnym, który nie był stronie znany. Przedmiotem aneksu do umowy była zmiana materiału, z którego miały być wykonane ciągi piesze, która pociągała za sobą zmianę, wzrost wynagrodzenia wykonawcy. W zawartej umowie strony nie przewidziały możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany materiałów budowlanych. Zastrzeżono wyłącznie, że wynagrodzenie może ulec zmianie w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Brak ustalenia warunków zabudowy nie mógł stanowić sytuacji nagłej, której przewidzieć nie można było na etapach wcześniejszych inwestycji.

22 Sąd I instancji, za organem, zauważył, że postępowanie, którego dotyczyło naruszenie art. 144 p.z.p. przeprowadzone zostało w formule "zaprojektuj i wykonaj". Przygotowany przez stronę skarżącą program funkcjonalno-użytkowy stanowił wyłącznie podstawę do oszacowania i opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku natomiast ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca w cenie oferty zobowiązany był ująć wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, jeżeli nie wynikałyby z dokumentacji przetargowej, co oznaczało, że ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone było w całości na wykonawcę. Wobec tego zamianę umowy stanowiło stwierdzone naruszenie, w związku z którym organ prawidłowo uznał różnicę kwot wynikających z umowy i aneksu za wydatek niekwalifikowalny.

23 W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

24 Skargą kasacyjną Gmina i Miasto W. zaskarżyło wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu naruszenie:

25 1. art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) poprzez przyjęcie, że daje on podstawę do żądania zwrotu środków unijnych i dokonywania korekt finansowych pomimo, że w sprawie nie nastąpiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 powołanej ustawy;

26 2. art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez uznanie, że przepis ten pod pojęciem "innych procedur" obejmuje także naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie p.z.p. zwłaszcza w sytuacji gdy z umowy między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą wynika, że nie każde naruszenie prawa zamówień publicznych implikuje skutki finansowe (§ 16 a umowy [...] z dnia [...] października 2012 r.);

27 3. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie możliwości dokonania korekt finansowych w sytuacji braku podstawy do dochodzenia zwrotu środków co do zasady, a ostrożności:

28 - przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że w sprawie mogła zaistnieć szkoda w budżecie ogólnym UE oraz

29 - art. 77 § 1 k.p.a. poprzez "przerzucenie" na skarżącego obowiązku zebrania dowodu na okoliczność tego, czy przedmiotowe zamówienie mogło znajdować się w strefie zainteresowania podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich.

30 Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Ł..

31 Zarząd Województwa Ł. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

32 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

33 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

34 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć.

35 Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

36 Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

37 Gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, to w pierwszej kolejności należy rozpoznać ten drugi z zarzutów, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 t., FSK 618/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 120; zob. szerzej J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010, s. 419).

38 Po pierwsze stanowczo stwierdzić należy, iż skarga kasacyjna nie jest prawidłowo skonstruowana zgodnie ze wskazanymi wyżej regulacjami prawnymi i poglądami doktryny oraz judykatury. W analizowanej skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty dotyczące naruszenia przepisów, bez wskazania czy chodzi o naruszenie przepisów prawa materialnego, czy też procesowego, bez powołania się także na art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Autor skargi kasacyjnej zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 77 § 1 k.p.a., bez powiązania go z naruszeniem przez ten Sąd jakiegokolwiek przepisu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zdaje się nie dostrzegać, iż Sąd I instancji nie prowadzi postępowania dowodowego w sprawie, a zatem nie stosuje art. 77 § k.p.a. Sąd administracyjny ma za zadanie kontrolowanie przestrzegania przepisów dotyczących postępowania administracyjnego przez organy administracji publicznej. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał ten zarzut za niezasadny.

39 Przechodząc do pozostałych zarzutów pomieszczonych w skardze kasacyjnej, tj. zarzutów naruszenia: art. 207, art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, podkreślić trzeba, że ich redakcja także nie wypełnia wymogów z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Jeśli uznać, iż są to zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), to brak wskazania czy skarżący kasacyjnie zarzuca Sądowi I instancji ich błędną wykładnię, czy też ich niewłaściwe zastosowanie.

40 Mimo tych ewidentnych braków konstrukcyjnych wniesionej skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny przeanalizował w takim stopniu jak na to pozwalała redakcja i uzasadnienie tych zarzutów tę skargę i stwierdził, iż zarzuty te są niezasadne. W ocenie NSA Sąd I instancji dokonał w tej sprawie prawidłowej wykładni wskazanych przepisów prawa i zasadnie uznał, iż organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, dokonały poprawnej wykładni przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowane w niniejszej sprawie i dokonały prawidłowej subsumcji.

41 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L.2006.210.25) reguluje zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. Rację ma Sąd I instancji twierdząc, iż zarówno Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która została wskazana w art. 2 pkt 7 tegoż rozporządzenia. Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

42 Ja zasadnie wskazał Sąd I instancji na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych regulowały do 31 grudnia 2009 r. przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249 poz.2104 ze zm.), a po tej dacie zaś regulują przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157 poz.1240 ze zm., dalej u.f.p.). Przepisy obu tych ustaw to zagadnienie regulują analogicznie. Art. 207 ust. 1 u.f.p. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z ust. 8 i 9 art. 207 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do:1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ (...) – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

43 Słusznie Sąd I instancji podkreślił, że: "instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.). Tak jak wskazał organ w uzasadnieniu swojej decyzji postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

44 Sąd I instancji zasadnie podniósł, iż zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia 19 lutego 2010 r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu. W myśl § 16a wymienionej umowy, naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl. Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej.

45 Z przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

46 Jak zasadnie zaakcentował Sąd I instancji samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt.7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

47 W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. – tj. nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w ramach 4 kontrolowanych postępowań, tj. "Adaptacja starego przedszkola na budynek administracyjno-socjalny"; "Utworzenie zielonego skweru z placem zabaw w W. przy ulicy A. w systemie zaprojektuj i wykonaj" "Modernizacja budynku [...] Centrum Kultury w W." i "Rewitalizacja Rynku im. [...] z przyległymi ulicami w systemie zaprojektuj i wykonaj". We wszystkich czterech postępowaniach strona skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zażądała od podmiotów mających siedzibę za granicą dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Kwestię co powinno zawierać ogłoszenie o zamówieniu reguluje załącznik nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010r. w sprawie wzoru ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. nr 12 poz. 69 z późn. zm.). W sekcji II 4.3. wymienionego załącznika określono, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera informację o oświadczeniach lub dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 p.z.p. w zakresie podmiotów zagranicznych.

48 Zgodnie z treścią art. 36 ust.1 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2013 r. poz.907 ze zm. dalej p.z.p.), specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej wykaz oświadczeń i dokumentów wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W myśl § 4 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226 poz.1817) jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1: 1) pkt 2-4 i pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie; 2) pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

49 Rację ma Sąd I instancji, iż powyższe naruszenie, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nie miało charakteru formalnego. Poprzez żądanie różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych strona skarżąca naruszyła wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. podstawową zasadę przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymagania stawiane podmiotom zagranicznym i krajowym winny być analogiczne. Strona skarżąca zatem winna żądać od podmiotów zagranicznych złożenia takich samych oświadczeń jakich wymagała od podmiotów krajowych. W istocie podmioty krajowe były w sytuacji uprzywilejowanej, a wymagania stawiane podmiotom zagranicznym miały charakter dyskryminujący. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE, które mogły zostać wykorzystane na inne inwestycje z korzyścią dla ogółu społeczeństwa.

50 Naczelny Sąd Administracyjny podziela także ocenę Sądu I instancji, iż w postępowaniu "Rewitalizacja Rynku im. [...] z przyległymi ulicami w systemie zaprojektuj i wykonaj" oprócz wskazanych naruszeń stwierdzono również, że zamawiający naruszył także art. 144 ust. 1 p.z.p. Przepis ten zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W świetle powyższego uprawnionym jest wniosek, że ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określeniu warunków takiej zmiany. Podkreślić należy, iż przepis art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakwalifikowanie zmiany wysokości wynagrodzenia do zmian istotnych umowy w sprawie zamówienia publicznego wymagało oceny, czy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Jak podkreślił Sąd I instancji: "Zmiana wysokości istotnego elementu umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, jakim jest wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy, może nastąpić w oparciu o treść art. 3571 k.c. (rebus sic stantibus), który z mocy art. 139 ust. 1 ustawy ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych i umożliwia modyfikowanie zobowiązania z uwagi na nieoczekiwane zdarzenia po jego powstaniu (por. wyrok SN z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 143/10, LEX nr 785535). Przepis ten stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Zgodnie z tym przepisem zakazuje się istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przesłankami dopuszczalności zmiany umowy na gruncie omawianego przepisu są zatem: konieczność wprowadzenia zmian oraz wystąpienie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub korzyści, jakie zamawiający zyskuje dzięki zmianie umowy. Między powyższymi okolicznościami musi istnieć związek przyczynowy. W rozpoznawanej sprawie należy się zgodzić z organem, że nie zaistniały okoliczności przewidziane w tym przepisie, a charakter wprowadzonych przez beneficjenta zmian w aneksie do umowy (tj. podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego) bez wątpienia stanowił istotną modyfikację założeń konstrukcyjnych umowy. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że pierwotnej umowie zawartej pomiędzy Beneficjentem a wykonawcą ustalone zostało wynagrodzenie ryczałtowe. W zawiązku z powyższym wykonawca co do zasady nie mógł zażądać od Beneficjenta podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów robót budowlanych." (s. 30-31 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA).

51 Mają powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.