Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2020 r., II GSK 2910/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2020 r., II GSK 2910/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 155/17 w sprawie ze skargi M. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. D. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 18 maja 2017r. oddalił skargę M. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] lutego 2017 r, w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 20 października 2015 r., w lokalu "L. J.P." przy ul. L. [...] w K., jawiono cztery urządzenia, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych. Automaty te należały do spółki H. F. Ś., która nie posiadała zezwolenia na prowadzenie kasyna gry ani na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry na urządzeniach miały charakter komercyjny o czym świadczyła obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz uzyskiwanie wygranych w formie punktów lub wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależał do zręczności gracza, a dostępne gry miały charakter losowy.

5 Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z dnia [...] listopada 2016 r., wymierzającej skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na ujawnionych automatach.

6 Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Celnej w Kielcach utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Stwierdził w motywach, że za osobę urządzającą gry na automatach uznać należało skarżącego, gdyż stworzył on warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Lokal, w którym przeprowadzono kontrolę wynajął bowiem firmie H. F. Ś., z którą 31 maja 2015 r., zawarł umowę dzierżawy powierzchni pod instalację automatów do gier. W zamian skarżący otrzymywał czynszu wynoszącego 1500 zł miesięcznie. Organ stwierdził również, że w skontrolowanym lokalu na pozostałej niewynajętej powierzchni nie prowadzono żadnej działalności gospodarczej, a automaty znajdujące się w tym lokalu były dostępne dla wszystkich.

7 Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję, w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 89 ust. 1 pkt 2 przez Rzeczpospolitą Polską, który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazując, że zagadnienie to rozstało rozstrzygnięte uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

8 Mając na uwadze jej treść Sąd I instancji nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej u.g.h.), na których organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

9 Za bezsporne Sąd uznał, że automaty zainstalowane w skontrolowanym lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.g.h.

10 Odnosząc się do zarzutu błędnego skierowania decyzji do skarżącego, który nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu art. 89 u.g.h., Sąd stwierdził, podzielając pogląd organów, że zachowanie skarżącego nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni lokalu. Jako dysponent tego lokalu zapewniał on nieograniczony do niego dostęp i nie była tam faktycznie prowadzona żadna inna działalność gospodarcza. Lokal ten był monitorowany, a w jego wnętrzu udostępniona był informacja z numerem telefonu kontaktowego dla graczy. Fakt, że skarżący był obecny w czasie kontroli świadczy o tym, że osobiście dbał on o lokal i prowadzone w nim gry na automatach. Żaden z tych obowiązków nie znajdował się w zawartej 31 maja 2015 r. przez skarżącego ze spółką H. F. Ś. umowie dzierżawy części powierzchni skontrolowanego lokalu. Wobec tego prawidłowo uznano skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

11 W zakresie zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 1201), Sąd wskazał, że dotyczy on podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h.

12 W podstawie wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

13 M. D., skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

14 prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (UGH), polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) (Dyrektywa nr 98/34/WE) przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 UGH są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 UGH wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

15 prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwą członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

16 prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm UGH, tj. art. 14 ust. 1 UGH, ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w UGH są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy;

17 prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE ) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

18 prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy UGH o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C - 194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 UGH pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

19 prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 UGH, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dła adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

20 prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 UGH, w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu UGH zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego typu przepisy UGH zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

21 prawa materialnego, tj. art 4 ustawu o zmienie ustawy o grach hazardowych, poprzez niezastosowanie w syutuacj gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przdsiębiorcę do wymogów okreslonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, że prowadzenie gier na automatach poaz kasynem gry w okresie od dnia 3 wrzesnia 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

22 naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 w z. Z art 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekjwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prwidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokoannych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynnośći skarżącego, jako osoby jedynie udostępniajaćej powierzchnię lokalu podmoitowi, ktory takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniajaće pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

23 naruszenie przepisów postępowania, art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a., polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Poznaniu zaskarzonej decyzji przez zaniechanie dogłębnej i wszechstronnej analizy stanu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jedynie na podstawie wadliwie zinterpretowanych zobowiązań wydzierżąwiającego wynikających z zawartej przez Skarżącego umowy dzierżawy.

24 Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

25 Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach, w odpowiedzi na skargę kasacyjną, wniósł o jej oddalenie jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw.

26 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

27 Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

28 Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez WSA.

29 W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

30 W punkcie 10) skargi kasacyjnej pomieszczono zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a., "polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Poznaniu zaskarżonej decyzji przez zaniechanie dogłębnej i wszechstronnej analizy stanu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jedynie na podstawie wadliwie zinterpretowanych zobowiązań wydzierżawiającego wynikających z zawartej przez Skarżącego umowy dzierżawy." Ponieważ zarzut błędnego uznania skarżącego za "urządzającego gry" został postawiony także w punkcie 8) skargi kasacyjnej obejmującym zarzut naruszenia prawa materialnego – oba zarzuty pomieszczone w punkcie 8) i 9) skargi kasacyjnej zostaną niżej rozpatrzone łącznie.

31 Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów u.g.h.. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

32 Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały, odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

33 Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich bez zbędnego powtarzania argumentacji.

34 Według autora skargi kasacyjnej, WSA błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

35 Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez WSA decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

36 Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji, co z kolei uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

37 Jak wynika z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

38 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu. Tym samym zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację uznaje za polemikę z ww. uchwałą, która nie przekonuje Sądu odwoławczego do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład NSA. Stwierdzono w uchwale, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

39 Odnosząc się do akcentowanego przez kasatora pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym i uprawnienia do pomijania regulacji krajowej w przypadku kolizji z prawem wspólnotowym, to zwrócić uwagę należy, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16), co również prowadzi do uznania zarzutów zawartych w petitum skargi kasacyjnej za niezasadne.

40 W odniesieniu do zarzutów, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającej, zdaniem autora skargi kasacyjnej, na niezasadnym, w świetle ustaleń faktycznych sprawy, uznaniu go za osobę urządzająca gry na automatach poza kasynem i wadliwej interpretacji umowy łączącej Skarżącego ze spółką H. F. Ś., nie znajdują uzasadnienia.

41 Wskazania wymaga, że pojęcie "urządzającego gry" nie zostało zdefiniowane w ustawie o grach hazardowych. Jednakże jak wynika z orzecznictwa, za urządzanie gier hazardowych uznawany jest ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2255/16, z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5527/17). W sprawach podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy urządzającego gry na automacie, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej mają zatem za zadanie dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy urządzającego gry na automatach (por. np. wyroki NSA z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5311/16; II GSK 5743/16).

42 W przedmiotowej sprawie ustalenia poczynione w toku postępowania administracyjnego, na podstawie których stwierdzono, że skarżący był urządzającym gry w rozumieniu powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i zaaprobowane przez Sąd I instancji, nie zostały przez stronę skutecznie podważone. Również omawiane zarzuty wraz z ich uzasadnieniem nie kwestionują tychże ustaleń i ich oceny, jakiej dokonał Wojewódzki Sąd Administracyjny, a z których jednoznacznie wynikało, że skarżący na podstawie wiążącej go umowy "dzierżawy" aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier na automatach. Już bowiem same zapisy tejże umowy świadczyły o tym że skarżący był współuczestniczącym w organizowaniu gier na spornych automatach, a która to działalność miała mieć istotne znaczenie dla poszerzenia podstawowej działalności gospodarczej prowadzonej przez stronę. Ponadto nałożone na skarżącego obowiązki wynikające z umowy wskazywały, iż był on nie tylko żywotnie zainteresowany działaniem automatu (czynsz płatny od chwili jego uruchomienia) ale był on zobowiązany do sprawowania pieczy nad prawidłowym funkcjonowaniem urządzenia, a w przypadku jego uszkodzenia lub zaistnienia okoliczności wpływających niekorzystnie na urządzenie, do niezwłocznego współdziałania z jego właścicielem. Wobec tego zasadnym było uznanie skarżącego kasacyjnie za podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegający sankcji określonej w ust. 1 pkt 2 tego przepisu. W konsekwencji niezasadnym jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., ponieważ uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera prawidłowo skonstruowane wszystkie elementy wskazane w treści tego przepisu. Nadto Sąd I instancji dokonał w tej sprawie prawidłowej kontroli legalności działania organów administracji publicznej, czyli postąpił zgodnie z treścią przepisu ustrojowego, tj. art. 3 § 1 p.p.s.a. i doszedł do zasadnego wniosku, iż organy nie naruszyły ani prawa procesowego, ani prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż WSA nie naruszył art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w analizowanej sprawie.

43 Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający w tej sprawie podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu.

44 Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

45 O kosztach jak w punkcie 2 sentencji postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1, pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie poła za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804).