Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2016 r., II GSK 2817/14

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2016 r., II GSK 2817/14

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr) Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "J." Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2676/12 w sprawie ze skargi "J." Spółki z o.o. w R. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "J." Spółki z o.o. w R. na rzecz Ministra Finansów 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 19 marca 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2676/12) w sprawie ze skargi J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na postanowienie Ministra Finansów z [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier, oddalił skargę.

3 Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

4 Minister Finansów decyzją z [...] listopada 2006 r. nr [...] udzielił J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w W. na okres 6 lat, zaznaczając w pkt III zezwolenia, że miejscem urządzania gier będzie lokal przy ul. [...] z eksploatacją od 15 do 30 automatów (pkt IV zezwolenia).

5 Pismem z 4 maja 2012 r. skarżąca, powołując się na art. 24 ust. 1 w związku z art. 32 ustawy z dnia 29 lipca 1992 i o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), wniosła o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w W.

6 Minister Finansów postanowieniem z [...] lipca 2012 r. odmówił skarżącej wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w W.. Organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W myśl art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., dalej: O.p.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Działalność taka może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Jak zaś stanowi art. 138 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. W świetle powołanych przepisów przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne.

7 Stosownie do art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Zdaniem organu użyty w powołanym przepisie zwrot "nie może być wszczęte", należało odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa, bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. Inne przyczyny, o których mowa w art. 165a § 1 O.p., to w szczególności brak w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści.

8 Minister Finansów postanowieniem z [...] października 2012 r. utrzymał w mocy postanowienie z 6 lipca 2012 r.

9 Odnosząc się do zawartego w zażaleniu wniosku o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wydane z naruszeniem obowiązujących reguł prawnych, organ wskazał, że jest on bezprzedmiotowy, bowiem Trybunał Sprawiedliwości 19 lipca 2012 r. wydał orzeczenie w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, zajmując już stanowisko i nie stwierdzając niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem UE.

10 Zdaniem organu TSUE w wyroku uznał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 2004 z 21.07.1998 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE). Według organu nie oznacza to jednak, że brak tego przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych (np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89), które stanowią, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gier. TSUE uznał nadto, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu dokonanie ustalenia tego pozostawiono polskim sądom. Organ powołał szereg wyroków sądów administracyjnych, w których nie potwierdzono technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych.

11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę J. Sp. z o.o. w R. na postanowienie z [...] października 2012 r.

12 Sąd pierwszej instancji uznał za nietrafne stanowisko skarżącej o niemożności procedowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie były notyfikowane Komisji Europejskiej, a wobec tego nie mogły mieć zastosowania przy podejmowaniu zaskarżonego postanowienia i w związku z tym należało stosować przepisy poprzedniego aktu normatywnego – ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

13 Sąd zauważył, że w myśl art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa. Z kolei art. 165a § 1 O.p. stanowi, że gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

14 Zdaniem WSA użyte w przepisie sformułowanie "z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte" należy wiązać z przypadkami, gdy wszczęciu postępowania, a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy, sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę. Dyspozycja art. 165a § 1 O.p. znajduje więc zastosowanie w przypadku braku w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania strony, lub gdy wszczęciu postępowania stoi na przeszkodzie przepis prawa (bądź przepisy), którego interpretacja uniemożliwia prowadzenie postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny.

15 Sąd pierwszej instancji stwierdził, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stoi na przeszkodzie wszczęciu postępowania z wniosku skarżącej. Spółka domagała się przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w sytuacji, gdy z powołanego przepisu wynika wyraźny zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zdaniem Sądu wynika to z analizy całokształtu przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry oraz z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowiącego o możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie wcześniejszych zezwoleń tylko do czasu ich wygaśnięcia. Powyższe przesądza o niedopuszczalności wniosku skarżącej i wyłącza jego rozpatrywanie w procesowej formie postępowania przed organem administracji.

16 W związku z tym Sąd nie znalazł podstaw do podważania legalności odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia skarżącej zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, skoro wcześniej przyznane zezwolenie wygasło, a obowiązująca ustawa bezwzględnie zakazuje przedłużania takich zezwoleń (art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.).

17 Zdaniem WSA, nawet gdyby uznać że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i odmówić jego zastosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak nie było prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwolenia/zezwoleń udzielonego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności tych zezwoleń.

18 Odmowa zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., czy innych nienotyfikowanych przepisów, nie mogłaby skutkować reaktywowaniem przepisów uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie spornych uregulowań, których użycie zostało tym przepisem wyłączone. W ocenie Sądu pierwszej instancji już tylko z tych powodów należało co do zasady uznać za prawidłowe działania organu, który odmówił skarżącej wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, skoro w obowiązującym stanie prawnym nie ma podstawy do przyznania takiego uprawnienia i nie zmieniłaby tego nawet dowodzona przez skarżącą "techniczność" mających w sprawie zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 138 ust. 1 u.g.h.

19 Zdaniem WSA organ zbadał kwestię "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych, przede wszystkim art. 138 ust. 1 u.g.h. i ocenił go jako nietechniczny, zatem niedyskryminujący oraz niebędący przeszkodą w handlu unijnym i niestanowiący bariery w swobodnym przepływie towarów. Problem "techniczności" zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach organ rozważył na tle przepisów art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. oraz w odniesieniu do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., bacząc na dokonaną w nim wiążącą wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Uczynił to nie w sensie merytorycznego rozpatrzenia sprawy w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, czego art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazuje, tylko w sensie warunku koniecznego do ustalenia dopuszczalności powoływania się na ten przepis i oparcia na nim odmowy wszczęcia postępowania w sprawie tego przedłużenia.

20 WSA podkreślił, że ocena przepisu ustawy pod względem jego "techniczności" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ma charakter jurydyczny i dokonywana jest przez prawodawcę w procesie legislacyjnym nad nową ustawą na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Takie same kryteria oceny stosuje sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli orzeczeń organu wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Ocena ta nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego, skoro okoliczności niezbędne dla jej dokonania wynikają wprost z przepisów ustawy (m.in. dotyczące ograniczeń w urządzaniu gier, rozpatrywania wniosków o udzielenie koncesji/zezwolenia, lokalizacji i liczby kasyn, liczby automatów instalowanych w kasynach) i bezspornych danych statystycznych. Dla takiej oceny bez znaczenia są zdarzenia i trendy rynkowe, do których doszło po wejściu w życie nowych regulacji prawnych, skoro przedmiotem kontroli Sądu jest to, czy obowiązkiem prawodawcy było notyfikowanie jej przepisów w trakcie prac legislacyjnych.

21 W konkluzji WSA podkreślił że organ był związany obowiązującymi przepisami, pod rządami których skarżąca wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia i których to przepisów organ nie mógł nie zastosować.

22 Spółka "J." zaskarżyła powyższy wyrok w całości wniosła o jego uchylenie oraz uchylenie decyzji zaskarżonej do WSA oraz poprzedzającej decyzji; ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

23 Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa procesowego, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie oraz prawa materialnego poprzez jego błędne zastosowanie, a to w szczególności ustawy Ordynacja podatkowa poprzez dokonania oceny merytorycznej wniosku, a nie formalnym badaniu przesłanek do wszczęcia postępowania.

24 Ponadto zdaniem skarżącej doszło do naruszenia:

25 – przepisów poprzez stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji gdy przepisy te nie mogą stanowić podstawy decyzji wydawanych przez organ administracji albowiem ustawa ta nie została notyfikowana przez Komisję Europejską, pomimo tego, że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem skarżącej przepisy art. 135, 138 u.g.h. są przepisami technicznymi, które pomimo prawnego obowiązku nie zostały notyfikowane i jako niezgodne z prawem unijnym, nie mogą być stosowane. A zatem decyzja organu odwoławczego oraz orzeczenie Sądu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy,

26 – art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE poprzez stosowanie wskazanych przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy, które powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, co nie miało miejsca;

27 – ar t. 8, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

28 – art. 2, 7 Konstytucji oraz art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

29 – oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.

30 Skarżąca zarzuciła również błędne ustalenie stanu faktycznego polegająca na uznaniu m.in. iż w zakresie udzielenia zezwolenia mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych.

31 Natomiast z ostrożności procesowej wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia "prejudykatu" – pytania prawnego – znajdującego się w Trybunale Konstytucyjnym (sygn. P 4/14).

32 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

33 Stosownie do art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

34 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego, czy też procesowego w rzeczywistości zaistniały. Nie ma on natomiast prawa badania, czy w sprawie wystąpiły inne, niż podniesione przez skarżącego naruszenia prawa, które mogłyby prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.

35 Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego określenia podstaw kasacyjnych, co zgodnie z art. 176 p.p.s.a. oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem autora skargi kasacyjnej uchybił sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienie ich naruszenia.

36 Jeżeli chodzi o formułowanie zarzutów skargi kasacyjnej podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu, czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenia przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mimo że przepisy ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonej podstawy kasacyjnej (por. wyroki NSA z : 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; 9 marca 2005 r. sygn. akt GSK 1423/04; 10 maja 2005 r. sygn. akt FSK 1657/04; 12 października 2005 r. sygn. akt I FSK 155/05; 23 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 18/06; 4 października 2006 r. sygn. akt I OSK 459/06).

37 Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej prawidłowe (tzn. jasne i nie budzące wątpliwości) sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony.

38 Rozpoznając wniesioną skargę kasacyjną w przedstawionym wyżej zakresie, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie opiera się ona na usprawiedliwionych podstawach.

39 Należy zauważyć, że Sąd pierwszej instancji kontrolował zgodność z prawem postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Skarżąca w skardze kasacyjnej nie podniosła żadnego zarzutu, który wprost nawiązywałby do stwierdzenia Sądu, że postanowienie Ministra Finansów z [...] października 2012 r., jest zgodne z prawem i nie narusza art. 165a § 1 O.p. W końcowej części uzasadnienia skargi kasacyjnej strona stwierdziła, że "(...) Sąd przy rozstrzyganiu sprawy dokonał oceny merytorycznej wniosku, a nie formalnego badania przesłanek do wszczęcia postępowania", lecz pomijając już kwestię, że to Minister Finansów a nie Sąd pierwszej instancji oceniał wniosek, zauważyć trzeba, że ta wypowiedź nie przybrała formy zarzutu kasacyjnego. W związku z tym należało uznać, że skarżąca nie podważyła stanowiska o niedopuszczalności wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, a więc nie odniosła się do istoty sporu.

40 Skarżąca zarzuciła natomiast naruszenie przepisów, które w ogóle nie były stosowane przez Ministra Finansów i Sąd pierwszej instancji i nie pozostawały w związku z zaskarżonym postanowieniem. Chodzi o zarzut naruszenia art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 2, art. 7, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podkreślenia wymaga, że skarżąca skoncentrowała swoją uwagę na kwestiach związanych z przedstawieniem Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego konstytucyjności art. 14 ust. 1 u.g.h. (postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13) oraz zagadnieniu zgodności z konstytucją całej ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. Kwestie te, z uwagi na charakter zaskarżonego postanowienia, w ogóle nie były przedmiotem rozważań Sądu pierwszej instancji. Skarżąca nie stawia jednak w związku z tym żadnego konkretnego zarzutu, a jedynie wyraża wątpliwość, czy ustawa o grach hazardowych w ogóle może być stosowana.

41 Zaznaczyć także trzeba, że spółka wyraziła pogląd, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, lecz nie uzasadniła swojego stanowiska, a jedynie odniosła się do konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych.

42 W tym miejscu należy przypomnieć, że obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest podanie, który z przepisów został naruszony i przyporządkowanie go do odpowiedniej podstawy kasacyjnej. W przypadku naruszenia prawa materialnego niezbędne jest podanie formy naruszenia (błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie) i przedstawienie argumentacji potwierdzających naruszenie w tej formie. W rozpoznawanej sprawie podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty w istocie nie zostały przyporządkowane do właściwej podstawy kasacyjnej, co niewątpliwie także stanowi wadę wniesionego środka odwoławczego.

43 Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do precyzowania za stronę zarzutów skargi kasacyjnej, bądź do poszukiwania za nią naruszeń prawa, jakich mógł dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny (por. wyrok NSA z 16 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 861/10 – publik.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl i powołane tam orzecznictwo). Wadliwość zgłoszonej podstawy kasacyjnej jest czasami możliwa do usunięcia w drodze rozumowania poprzez analizę argumentacji zawartej w uzasadnieniu środka zaskarżenia. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma jednak obowiązku formułowania za stronę zarzutów kasacyjnych na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej. Należy bowiem mieć na uwadze, że wyodrębnianie zarzutów z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej zawsze niesie ryzyko nieprawidłowego odczytania intencji strony wnoszącej skargę kasacyjną. Konieczne jest przy tym oddzielenie podstawy kasacyjnej od jej uzasadnienia, które jest niezbędnym elementem skargi kasacyjnej (art. 176 p.p.s.a.). Opisanych komplikacji można byłoby uniknąć, gdyby strona wnosząca skargę kasacyjną zastosowała się do wymogów konstruowania podstaw kasacyjnych oraz uzasadnienia skargi kasacyjnej, o których mowa w art. 174 i art. 176 p.p.s.a.

44 Z powodu opisanych wad należało uznać, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

45 Jedynie na marginesie należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie wypowiadał się w kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, będących przedmiotem oceny TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przyjmując, że przepisy te, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie są przepisami technicznymi, nie wymagały notyfikacji Komisji i mogą być stosowane wobec jednostek (por. np. wyroki NSA z: 28 października 2015, sygn. akt II GSK 1708/15 oraz II GSK 1653/15 i 10 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1567/14).

46 W związku z tym przyjęcie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. uniemożliwiał wszczęcie postępowania w sprawie przedłużenia pozwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach było w pełni uzasadnione.

47 Z tych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art.. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

48 O kosztach orzeczono w myśl art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490).