Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2016 r., II GSK 2507/14

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2016 r., II GSK 2507/14

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 10 czerwca 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 1475/13 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) oddala skargę; 3) zasądza od [...] w upadłości likwidacyjnej na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 490 (czterysta dziewięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 10 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 1475/13 po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] października 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji (pkt I). Zasądził od organu na rzecz strony kwotę 762 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt II).

3 Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

4 I

5 Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. udzielił [...] (dalej: strona lub spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego.

6 Wnioskiem z dnia [...] czerwca 2013 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [...] o przedłużenie udzielonego zezwolenia na kolejne 6 lat, na podstawie art. 36 ust. 3 i 4 w zw. z art. 35 ust. 1 i 33 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 zm. dalej: u.o.g. i z.w.).

7 Dyrektor Izby Celnej [...] decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. odmówił przedłużenia ważności ww. zezwolenia. Za podstawę rozstrzygnięcia przyjął przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.).

8 Zdaniem Dyrektora Izby Celnej [...] powyższa regulacja przesądza o tym, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pod rządem przepisów ustawy o grach hazardowych nie mogą być przedłużane.

9 Orzekając na skutek odwołania strony Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] października 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

10 W uzasadnieniu organ II instancji podkreślił, że art. 138 ust. 1 u.g.h. sformułowany jest jednoznacznie i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. W przepisie tym wskazano, że zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej u.o.g. i z.w., nie mogą być przedłużane.

11 Organ II instancji podniósł, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej również jako: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.), TSUE nie wypowiedział się jednoznacznie na temat charakteru norm prawnych będących przedmiotem zapytań prejudycjalnych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Krakowie zbadanie charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenie, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy, Trybunał pozostawił sądowi krajowemu.

12 Wskazując w szczególności na pkt 29, 35-40 ww. wyroku, organ zwrócił uwagę, że o uznaniu przepisu za regulację techniczną w ramach "innych wymagań" decyduje okoliczność, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Zdaniem organu nie ma wątpliwości, że z technicznego punktu widzenia automaty do gier o niskich wygranych można przeprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być przedmiotem dalszego gospodarczego wykorzystywania w kraju, w państwach członkowskich i w państwach poza granicami UE. Zarazem bez powyższej ingerencji technicznej automaty te mogły nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych zarówno w kraju, jak i za granicą.

13 Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej w [...] uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego. Przyjmując takie stanowisko organ stwierdził, że nie ma podstaw do zmiany decyzji w zakresie żądanym przez spółkę.

14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 10 czerwca 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

15 W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł stanowić podstawę zaskarżonej decyzji. Osią tego sporu jest zaś ocena technicznego charakteru ww. przepisu na tle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

16 Zdaniem WSA przesądzenie, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany w Komisji Europejskiej – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem UE. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa UE nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepis ten nie mógłby być stosowany. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

17 Według Sądu I instancji z wiążącej sądy krajowe i organy sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika wprost i bezpośrednio, że obowiązek przekazania projektu Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98. 204. 37 ze zm. dalej: dyrektywa 98/34/WE), powstaje wówczas, gdy przepis "potencjalnie techniczny", w następstwie ustalenia sądu krajowego nabiera charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy, gdyż "wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Zarazem TSUE zdefiniował jako przepisy "potencjalnie techniczne", tego rodzaju przepisy krajowe u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry".

18 W ocenie WSA istota wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sprowadza się zatem do orzeczenia, jak należy interpretować art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W świetle sentencji tego wyroku, oraz jego uzasadnienia a zwłaszcza punktów 29, 36, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, a w tym art. 138 ust. 1 mają charakter "potencjalnie techniczny", gdyż statuowany m.in. "zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami".

19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Oceniając, czy wyrażony w art. 138 ust. 1 u.g.h. zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowi warunek mający wpływ na sprzedaż tych automatów należało uwzględnić okoliczności opisane w punkcie 38 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a w szczególności liczbę miejsc gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach, choćby na terenie objętym zezwoleniem, którego dotyczył wniosek o przedłużenie działalności, liczbę kasyn i użytkowanych w nich automatów, a także liczbę automatów do gier o niskich wygranych należących do spółki. Dopiero te okoliczności uzupełnione ewentualnie innymi, w tym znanymi organom z urzędu, powinny lec u podstaw oceny czy zakaz przedłużania zezwoleń może mieć wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i w czym ten wpływ się wyraża. W tym zakresie zdaniem WSA Dyrektor Izby Celnej w [...] ograniczył się do stwierdzenia, że "bez ingerencji technicznej automaty te mogą nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych zarówno w kraju, jak i za granicą".

20 Natomiast w odniesieniu do oceny, czy regulacja art. 138 ust. 1 u.g.h. może wpływać na właściwości automatów przez ich zaprogramowanie lub przeprogramowanie w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, organ ograniczył się do stwierdzenia, że "nie ma wątpliwości, że automaty do gier o niskich wygranych można, z technicznego punktu widzenia, tak przeprogramować (powtórnie zaprogramować), aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być przedmiotem dalszego ich wykorzystywania w takim charakterze".

21 Sąd I instancji stwierdził, że organ wprawdzie zaznaczył, że dalsze wykorzystywanie przeprogramowanych automatów jest możliwe w kraju, w innych państwach członkowskich oraz spoza UE, jednakże pominięto, że TSUE w punkcie 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zmianę właściwości automatu nie łączy z jego technicznym przeprogramowaniem, lecz ze skutkiem takiego zabiegu w postaci zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy. Zatem nie sama techniczna możliwość przeprogramowania automatu, lecz społeczne skutki skorzystania z tej możliwości, decydują o tym, czy przepis w istotny sposób wpływa na "właściwości" automatów wykorzystywanych dotychczas do gier o niskich wygranych. Z tego punktu widzenia organ nie poczynił żadnych ustaleń i nie zajął stanowiska.

22 Zdaniem Sądu I instancji w okolicznościach rozpoznawanej sprawy prowadzi to do uznania za przedwczesne stanowiska organu odmawiającego przepisowi art. 138 ust. 1 u.g.h. charakteru przepisu technicznego zdefiniowanego art. 1 pkt 11 tiret trzecie w zw. z pkt 4 dyrektywy 98/34/WE i podlegającego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

23 Z uwagi na to, że ustalenia te mają istotny wpływ na wynik sprawy, to ich brak w ocenie WSA spowodował konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzję organu I instancji,

24 II

25 Skargę kasacyjną złożył Dyrektor Izby Celnej w [...] zaskarżając wyrok w całości. Wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

26 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

27 I. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sieipnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, co miało istoty wpływ na wynik sprawy, tj.:

28 1) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art 138 ust. 1 u.g.h. oraz z § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., poprzez błędną ich wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i podlegał notyfikacji Komisji w tiybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany wobec podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej;

29 2) art 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. polegającą na przyjęciu, że przepis ten, wobec niespełnienia notyfikacji Komisji o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej;

30 3) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z przepisami art. 138 ust. 1 i 2 i art. 59 pkt 4 u.g.h., poprzez ich zastosowanie pomimo braku obowiązku notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej;

31 4) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez zaniechanie przez Sąd samodzielnej oceny charakteru technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. jako ewentualnie przepisu technicznego w rozumieniu ww. przepisu dyrektywy 98/34/WE;

32 5) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten obejmuje regulacje prawa krajowego wprowadzające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier oraz zakaz wydawania i przedłużania zezwoleń na urządzanie takich gier, co ogranicza możliwość obrotu takimi automatami;

33 6) art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i uchylenie decyzji wydanej na podstawie przepisów ustawy, uznając, że nie może być skutecznie stosowana, z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji ustanowionego w niej zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych, wynikającego z jej art. 6 ust. 1.

34 II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

35 7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. e) p.p.s.a., art. 134 § 1 oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie przez Sąd decyzji organu II instancji i decyzji organu I instancji, chociaż rozstrzygnięcia organów nie były dotknięte żadną z wad wskazanych przez Sąd i przy braku naruszeń przez organy przepisów postępowania mogących mieć wpływ na wynik sprawy, tj. ustawy Ordynacja podatkowa, ustawy o grach hazardowych, oraz stosownych Dyrektyw Parlamentu Europejskiego i nie oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.;

36 8) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a, poprzez błędną ocenę ustaleń faktycznych polegającą na błędnym przyjęciu przez Sąd, że nie zostały spełnione przesłania zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE pozwalające na odmowę przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego;

37 9) art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną ocenę postępowania dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie technicznego charakteru spornych przepisów u.g.h. w tym art. 138 ust. 1 wymaga dokonania przez organy podatkowe ustaleń faktycznych w sytuacji, podczas gdy należało przyjąć, że stwierdzenie charakteru rzeczonych przepisów nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego;

38 10) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie zawarcie przez Sąd w uzasadnieniu wyroku pogłębionej oceny stanowiska organów podatkowych w zakresie wykazania braku zaistnienia przesłanek do odmowy przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego;

39 11) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z 145 § 1 pkt 3 oraz art. 135 p.p.s.a. oraz naruszenie przepisów prawa materialnego w zakresie wykładni, tj. m.in. art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie technicznego charakteru spornych przepisów u.g.h, w tym art. 138 ust. 1 wymaga dokonania przez organy podatkowe ustaleń faktycznych w sytuacji, gdy w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdzenie charakteru rzeczonych przepisów nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, co w konsekwencji na tle rozpoznawanej sprawy nie uzasadnia uchylenia zaskarżonych decyzji;

40 12) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie technicznego charakteru spornych przepisów u.g.h. w tym art. 138 ust. 1 wymaga dokonania przez organy podatkowe ustaleń faktycznych w sytuacji, gdy w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdzenie charakteru rzeczonych przepisów nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, co w konsekwencji na tle rozpoznawanej sprawy nie uzasadnia uchylenia zaskarżonych decyzji.

41 Argumentację na poparcie zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

42 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

43 Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 p.p.s.a., które w tej sprawie nie wystąpiły.

44 Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

45 Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a.

46 Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, zatem wyrok Sądu I instancji podlega uchyleniu pomimo, że nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

47 Na wstępie należy przypomnieć, że Dyrektor Izby Celnej w [...] odmawiając spółce przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego wskazał na art. 138 ust. 1 u.g.h. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...] powyższa regulacja przesądza o tym, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pod rządem przepisów ustawy o grach hazardowych nie mogą być przedłużane. Odwołując się zaś do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., stwierdził, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego.

48 Natomiast Sąd I instancji, również odwołując się do ww. wyroku TSUE uznał, że organ nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści tego wyroku. Według WSA oceniając, czy wyrażony w art. 138 ust. 1 u.g.h. zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowi warunek mający wpływ na sprzedaż tych automatów należało uwzględnić okoliczności opisane w punkcie 38 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a w szczególności liczbę miejsc gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach, choćby na terenie objętym zezwoleniem, którego dotyczył wniosek o przedłużenie działalności, liczbę kasyn i użytkowanych w nich automatów, a także liczbę automatów do gier o niskich wygranych należących do spółki.

49 Należy zauważyć, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty (zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego jak i procesowego) zmierzają do wykazania, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. uznając, że dla ustalenia, czy przepis ten jest przepisem o charakterze technicznym i jako nienotyfikowany nie mógłby być stosowany, należy przeprowadzić wskazane przez Sąd ustalenia faktyczne oraz, że ustalenia to powinny zostać przeprowadzone przez organ celny.

50 Odnosząc się do tak zarysowanej istoty sporu należy stwierdzić, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis przejściowy ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego, bowiem wiąże się z koniecznością ustalenia roli i znaczenia przepisów przejściowych w ramach ustawy o grach hazardowych. Zalecenie organowi celnemu dokonania ustaleń faktycznych w celu ustalenia technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. świadczy o dokonaniu przez WSA błędnej wykładni tego przepisu (por. m. in. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3212/15).

51 Podkreślić należy, że ponieważ ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h jest oceną jurydyczną, jej dokonanie należy do sądu kontrolującego decyzję, a więc to sąd, a nie organ administracji zobowiązany jest dokonać oceny omawianego przepisu u.g.h. wg zaleceń sformułowanych przez TSUE. Przykładowo wskazać można, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15, II GSK 2539/15, II GSK 2533/15 uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny.

52 Należy również zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust.1, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15).

53 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

54 NSA przypomina, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

55 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

56 Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

57 Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz przedłużania zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać przedłużenia zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o przedłużenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

58 Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 138 ust. 1 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

59 Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

60 Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

61 Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

62 Z wyżej wyłożonych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności decyzji organu, wydanych w niezakwestionowanych skutecznie okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostają one w zgodzie z art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z czym oddalił skargę spółki na podstawie art. 151 p.p.s.a.

63 O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.