Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2016 r., II GSK 2371/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2016 r., II GSK 2371/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Sędzia NSA Lidia Ciechomska- Florek Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 30 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 493/12 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od "G." Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na rzecz Dyrektora Izby Celnej [...] 280 zł (dwieście osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 I

3 Wyrokiem z dnia 6 lutego 2013 r. (sygn. akt III SA/Wr 493/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zw. dalej "p.p.s.a."), uwzględnił skargę "G." Spółki z o.o. z siedzibą w [...], uchylając zaskarżoną przez tę spółkę decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] września 2012 r. (nr [...]), którą organ ten - po rozpatrzeniu odwołania spółki - utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] czerwca 2012 r. (nr [...]) o odmowie dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. (nr [...]), w zakresie zmiany jednego z miejsc urządzania tych gier.

4 Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Dyrektora Izby Celnej wyrażone w zaskarżonej decyzji. Organ ten ustalił, że wnioskiem z dnia [...] maja 2012 r. skarżąca spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej [...] o zmianę udzielonego jej przywołaną wyżej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Skarbowej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] - w części zawierającej zestawienie punktów gier. Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił spółce dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia, a po rozpatrzeniu odwołania strony decyzją z dnia [...] września 2012 r. utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie. Organ stwierdził, że zmiana zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dotycząca zmiany miejsca urządzania gry, jest niedopuszczalna wobec treści art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Odnosząc się do zarzutów odwołania,. Dyrektor Izby Celnej uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 1, art. 48 ust. 1, art. 129 ust. 1) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 z późn. zm.; polska wersja językowa - Dz. Urz. UE Wydanie Specjalne - Rozdział 13, tom 20, s. 337; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). W ocenie organu administracji, stanowiska takiego nie neguje wskazany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W wyroku tym Trybunał przesądził jedynie, że przepisem technicznym jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jednak przepis ten nie miał zastosowania w niniejszej sprawie.

5 Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego.

6 Sąd wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadzał się do wyjaśnienia, czy art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Podkreślił przy tym, że przesądzenie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej - stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

7 W ocenie Sądu pierwszej instancji, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/1, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku trzech pytań. Jedno z nich (w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?". Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Odwołując się do treści art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, WSA wskazał, ze wspomniany wyrok jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem, zaś sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa.

8 Sąd pierwszej instancji wskazał, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości stwierdzenie istotnego wpływu spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych lub na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy przy tym rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne.

9 Zdaniem Sądu pierwszej instancji, wobec połączenia kwestii ujętych w trzech pytaniach prejudycjalnych w jednym postępowaniu brak jest podstaw dla zróżnicowania oceny wpływu na właściwość i obrót produktem – automatami do gier o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Sąd podkreślił przy tym, że w toku postępowania administracyjnego organ II instancji dokonał wymaganych ustaleń, wskazując że na podstawie nowej ustawy maksymalnie mogą funkcjonować łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski (52 kasyna po 70 automatów do gry). Organ przyznał ponadto, że istnieje możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich odpowiednio w kasynach bądź salonach gier. Oznacza to - zdaniem Sądu - że Dyrektor Izby Celnej wykazał, iż dla dalszego legalnego wykorzystywania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W takiej sytuacji sporne przepisy - jako mające istotny wpływ na właściwość produktu (automatu o niskich wygranych) - powinny zostać uznane za techniczne.

10 W ocenie Sądu pierwszej instancji, wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych (w tym jej art. 135 ust. 2) ma istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Sąd przypomniał przy tym, że ustawa o grach i zakładach wzajemnym (obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r.) nie ustanawiała ograniczeń ilościowych dla punktów gier, a Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (sygn. akt II GPS 2/09) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Natomiast w obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Zdaniem Sądu, o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/ilość automatów o niskich wygranych na rynku świadczą też dane zawarte w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych, gdzie założono zmniejszenie o 70% wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych

11 W konkluzji Sąd pierwszej instancji stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim nie może być stosowany i nakazał organom administracji wzięcie tej okoliczności pod rozwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy.

12 II

13 Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Dyrektor Izby Celnej [...]. Zaskarżył to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

14 Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi

15 I. naruszenie przepisów prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego ani prawa unijnego,

16 II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:

17 1. art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji;

18 2. art. 135 ust. 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym;

19 3. § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65 poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. EU.C.10.83.47; zwanego dalej: TFUE), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy nr 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.

20 W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej przedstawił argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

21 Postanowieniem z dnia 3 lipca 2014 r. (sygn. akt II GSK 814/13) Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13).

22 Postanowieniem z dnia 2 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 814/13) Naczelny Sąd Administracyjny podjął postępowanie z uwagi na ustanie przyczyny zawieszenia w związku z wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14).

23 Niniejsza sprawa została ponownie zarejestrowana pod nową sygnaturą - II GSK 2371/15.

III

24 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

25 Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne.

26 Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd organu wnoszącego skargę kasacyjną, że Sąd pierwszej instancji naruszył art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy 98/34/WE i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny.

27 Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie przychyla się do już utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych technicznego charakteru (m.in. wyroki z 28 października 2015 r.: sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15; wyroki 4 listopada 2015 r.: sygn. akt II GSK 2362/15, II GSK 2358/15, II GSK 2368/15; wyrok z 5 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1623/15; wyrok z 13 stycznia 2016 r. o sygn. akt II GSK 3185/15; wyrok z 21 stycznia 2016 r. o sygn. akt II GSK 3196/15; wyrok z 4 lutego 2016 r. o sygn. akt II GSK 1826/14). Analizę wskazywanych przez NSA argumentów przemawiających za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych, również w aspekcie orzecznictwa TSUE, w tym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadził kompleksowo w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 3037/15. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie obecnym pogląd tam wyrażony podziela. Należy jednocześnie ponownie stanowczo podkreślić, że TSUE w przywołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie stwierdził, iż przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Jak stwierdził TSUE w pkt 34 ww wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu - ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14, w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

28 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uwzględniając przedstawione argumenty brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma istotny wpływ na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

29 Z powyższych względów, wbrew poglądowi Sądu pierwszej instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił niniejszą skargę kasacyjną w części dotyczącej wskazanego zarzutu naruszenia prawa materialnego.

30 Skutkiem błędnej oceny Sądu pierwszej instancji w zakresie stwierdzenia naruszenia przez organy administracji prawa materialnego było zastosowanie przez WSA art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., co - z przyczyn wskazanych wyżej - nie było zasadne.

31 Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznał natomiast zarzuty niewłaściwego zastosowania przepisów wskazanych w pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej. Uwzględniając wszystkie konsekwencje wynikające z pkt 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., zwłaszcza zaś zważywszy na cele dyrektywy 98/34/WE oraz implementującego ją rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, w tym w szczególności zważywszy na treść określonego w przywołanych przepisach unijnych i krajowych obowiązku notyfikacji "wszelkich projektów przepisów technicznych", w szczególności zaś adresata tego obowiązku, nie sposób zasadnie przyjąć, aby podmiotem zobowiązanym do stosowania wymienionych przepisów dyrektywy był Sąd pierwszej instancji kontrolujący zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji, aby wymienione przepisy Sąd ten mógł naruszyć w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu (por. m.in. wyroki NSA: z 8 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2994/15 i z 21 stycznia 2016 r. o sygn. akt II GSK 3208/15).

32 Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny - działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. - uwzględnił skargę kasacyjną, uchylając zaskarżony wyrok, a następnie - uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona - rozpoznał skargę spółki i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.

33 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).