Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2324/13

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2324/13

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 212/13 w sprawie ze skargi N. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od N. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 212/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w P., po rozpoznaniu skargi N. Spółki z o.o. w K., uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] stycznia 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] listopada 2012 r., zasądził od organu zwrot kosztów postępowania i określił, że powyższe decyzje nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 Wnioskiem z [...] sierpnia 2012 r. N. Spółka z o.o. w K. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] maja 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w..

5 Decyzją z [...] listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w P., po wznowieniu postępowania, odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z [...] maja 2010 r.

6 Organ stwierdził, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.), w tym art. 129 ust. 2, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie odnoszą się stricte do automatu do gier o niskich wygranych jako do produktu (specyfikacje techniczne, inne wymagania oraz regulacje wprowadzające zakazy produkcji, przywozu, sprzedaży dotyczą właśnie produktów), a jedynie wprowadzają zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Wobec powyższego organ uznał, że należało odmówić uchylenia decyzji ostatecznej, albowiem w wyniku uchylenia tego rozstrzygnięcia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja, która rozstrzygałaby istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

7 Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję.

8 Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów, a jedynie reguluje kwestie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, więc nie jest przepisem technicznym, który podlega notyfikacji Komisji Europejskiej.

9 Zdaniem organu u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Wobec tego nic nie stoi na przeszkodzie, by zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach.

10 Dyrektor Izby Celnej wskazał także, że automaty do gier o niskich wygranych będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. uwzględnił skargę na powyższą decyzję.

12 Mając na uwadze interpretację dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11, Sąd stwierdził, że przepisy u.g.h. w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji KE w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. s. 37; dalej dyrektywa 98/34). Konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy. Dlatego też stanowisko Dyrektora Izby Celnej w P. wyrażone w piśmie procesowym z [...] sierpnia 2013 r. jest, w ocenie Sądu, nieprawidłowe.

13 Realizując wskazania wyroku TSUE, mające na celu zbadanie, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, WSA uznał, że należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku. Organ powinien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań. Wskazane wyżej okoliczności mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów, a jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

14 Sąd stwierdził, że skarżąca w odwołaniu, a przede wszystkim w skardze, przedstawiła szereg argumentów i twierdzeń co do możliwości przeprogramowania automatów, ich modyfikacji, spadku sprzedaży, możliwości ustawienia i eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w salonach gier na automatach lub kasynach, itp., do których organ odniósł się jedynie w sposób lakoniczny, nie powołując się przy tym na jakikolwiek dowód, który byłby przeprowadzony w toku postępowania wyjaśniającego.

15 WSA wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organu będzie przeprowadzenie takich ustaleń, które na etapie postępowania administracyjnego pozwolą rozstrzygnąć, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, czy ma on charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiana regulacja miała charakter techniczny i nie została notyfikowana KE spowoduje, że nie będzie można powoływać się na nią w prowadzonym postępowaniu. Przy dokonaniu oceny wpływu przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. na ewentualne ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość, czy zakres sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych, organ winien się również odnieść do przedstawionych w toku postępowania argumentów i twierdzeń podniesionych przez skarżącą.

16 WSA uznał, że merytoryczna ocena zarzutów uchybienia wskazanym przez skarżącą przepisom prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna, ponieważ organ nie zbadał tego, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny.

17 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w P. oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zarzucił:

18 I. Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

19 1) art. 3 § 1 w związku z art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez:

20 nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz uznanie, że rozpatrując sprawę i dokonując oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. organ powinien przeprowadzić takie ustalenia (odnosząc się do twierdzeń strony), popierając je równocześnie stosownymi dowodami (np. opiniami biegłych), które na etapie postępowania administracyjnego pozwolą rozstrzygnąć, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Powyższe nastąpiło, podczas gdy według stanowiska NSA (m.in. wyrok II GSK 1740/12 z 21 lutego 2013 r.) ustalenie potencjalnego wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych będzie wymagać uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały;

21 stwierdzenie, że organ w sposób lakoniczny odniósł się do przedstawionej przez spółkę argumentacji co do możliwości przeprogramowania automatów, czy też możliwości ich sprzedaży;

22 2) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

23 Powyższe skutkowało niewłaściwym wyrokowaniem (uchyleniem decyzji obu instancji), w tym nieprawidłowym uzasadnieniem wyroku.

24 II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 3 § 1, w związku z art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., poprzez: art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h., w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez:

25 ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez WSA w P., że cyt. "(...) przepisy ustawy o grach hazardowych, w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy WE nr 98/34 (...)" i

26 przyjęcie, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

27 W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

28 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

29 Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

30 Zarzuty skargi kasacyjnej polegają przede wszystkim na kwestionowaniu przez wnoszącego skargę kasacyjną stanowiska Sądu I instancji zawierającego zalecenia dla organu, co do wyjaśnienia w postępowaniu administracyjnym kwestii technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

31 Należy przypomnieć, iż Dyrektor Izby Celnej w P. odmawiając uchylenia wcześniejszej decyzji w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia skarżącej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, stwierdził, że art. 129 ust. 2 omawianej ustawy nie odnosi się do specyfikacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie określa cech automatów do gier o niskich wygranych, nie odnosi się do nich jako do produktów, a reguluje jedynie kwestie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Poza tym – zdaniem organu – omawianego przepisu nie sposób zaliczyć do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż te "inne wymagania" odnoszą się do produktu.

32 Niewątpliwie więc organ administracyjny odniósł się w decyzji uchylonej przez Sąd I instancji do kwestii technicznego charakteru art. 129 ust. 2 omawianej ustawy i co zatem idzie – do dopuszczalności zastosowania tego przepisu w rozpatrywanej sprawie, w świetle dyrektywy nr 98/34/WE i jej interpretacji dokonanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

33 Sąd I instancji tę argumentację organu uznał za niewystarczającą i zalecił organowi przeprowadzenie ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym.

34 Naczelny Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że ocena charakteru prawnego przepisu ustawy o grach hazardowych (w tym przypadku art. 129 ust. 2) nie może mieć wyłącznie charakteru jurydycznego w tym znaczeniu, że może być dokonana na podstawie treści tego przepisu, w oderwaniu od okoliczności faktycznych. Wszak na podstawie treści art. 129 ust. 2 omawianej ustawy nie można wyprowadzić jakichkolwiek wniosków co do ewentualnego spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu. Nie oznacza to jednak, iż ocena technicznego charakteru przepisu może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.

35 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał już w swoich orzeczeniach (por. wyrok z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15 oraz wyrok z 20 października 2015 r., II GSK 1708/15), że ocena przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych dokonywana według wskazówek zawartych w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że powinna odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej.

36 Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których to hipoteza logicznie wynika.

37 W zaskarżonej decyzji organ wskazał, że wprowadzone uregulowanie nie przewiduje wprawdzie wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale nie oznacza to wcale, że automatów do gier nie można wykorzystywać do innych celów. Ustawa sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących eksportu lub importu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby zmienić przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach. Podkreślono, że istnieją jednostki badające zajmujące się badaniem automatów do gier pod kątem prawidłowości i bezpieczeństwa ich funkcjonowania. Ich liczba wzrasta z uwagi na duże zapotrzebowanie na rynku na badanie automatów do gry, co nie potwierdza twierdzeń o bezużyteczności tego rynku i jego zamknięciu. Zaznaczono też, że ustawa z 2009 r. przewiduje umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (według starych przepisów od 5 do 30), a zatem ustawodawca miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gry na automatach do kasyn gry, tym bardziej że w miejscach tych mogą być eksploatowane również automaty niebędące "wysokohazardowymi".

38 Jak z powyższego wynika organ w zaskarżonej decyzji odniósł się nie tylko do zasadniczej kwestii dotyczącej oceny technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy, lecz również zajął stanowisko w przedmiocie ograniczenia ewentualnie stopniowego uniemożliwienia prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

39 Ponadto w piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w P. podał m.in. dane statystyczne dotyczące obrotu automatami do gier hazardowych w latach 2009-2012.

40 W świetle powyższego rzeczą Sądu I instancji było w pierwszej kolejności odniesienie się do ustaleń organu zawartych w zaskarżonej decyzji i ocenienie, czy te ustalenia pozwalają na uprawdopodobnienie braku spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania mającego w sprawie zastosowanie przepisu art. 129 ust. 2 omawianej ustawy.

41 Jak to już wcześniej wskazano, ta ocena powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się do określonego przepisu ustawy w oderwaniu od jego zastosowania w konkretnej indywidualnej sprawie.

42 Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do kategorii "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art.1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

43 Stąd też ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

44 Nie zachodzi potrzeba ustosunkowania się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego, gdyż Sąd I instancji przyjął wprawdzie za podstawę swego rozstrzygnięcia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy), lecz z uzasadnienia wyroku wynika, iż o uchyleniu zaskarżonej decyzji zadecydowały wyłącznie naruszenia przepisów postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a.). Poza tym Sąd I instancji nie dokonywał wykładni powołanego w skardze kasacyjnej przepisu art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE, a jedynie przytoczył jego treść oraz interpretację dokonaną przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

45 Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 188 p.p.s.a.

46 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 tej ostatniej ustawy.