Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2018 r., II GSK 2211/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2018 r., II GSK 2211/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 824/15 w sprawie ze skargi G. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, objętym skarga kasacyjną wyrokiem z 5 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 824/15, po rozpoznaniu skargi G. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz orzekł o kosztach postępowania.

3 Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

4 Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor IC) po rozpatrzeniu odwołania G. C. (dalej: strona, skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. o wymierzeniu stronie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., w skrócie: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), kary pieniężnej w kwocie 12 000,00 zł w związku z eksploatacją poza kasynem gry urządzenia do gier o nazwie HOT FUN nr [...].

5 W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w W. w lokalu [A.] , położonym w Z., będącym własnością skarżącej, przeprowadzili kontrolę, w trakcie której stwierdzili, że użytkowany jest tam ww. automat. W wyniku podjętych czynności przeprowadzono eksperyment, który pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem wskazane urządzenie elektroniczne umożliwiało uzyskanie wygranej pieniężnej, a gra na nim zawierała element losowości. Ustalenia te potwierdziła opinia biegłego sądowego [...]. Z okazanej umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...], zawartej w dniu [...] lutego 2014 r. między skarżącą (wynajmujący) a [B.] Sp. z o.o. (najemca lokalu) wynika, że przedmiotem umowy jest najem 2 m2 powierzchni lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie i eksploatację automatów do gier w ilości i rodzaju ustalonym przez strony umowy, a miesięczny czynsz najmu wynosi 30% od przychodu. Funkcjonariusze ustalili ponadto, że wyżej opisany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Organ odwoławczy podzielił w całości ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną organu I instancji wskazując, że sporne urządzenie ma charakter urządzenia elektronicznego umożliwiającego rozgrywanie gier zawierających element losowości oraz uzyskiwanie wygranych pieniężnych, a tym samym spełnione zostały przesłanki zakwalifikowania spornej gry jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

6 Zdaniem Dyrektora IC, w sprawie podjęto wszelkie działania niezbędne dla wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Organ podkreślił bezsporność ustaleń, że badany automat odpowiada kryteriom z art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz że lokal, w którym eksploatowano automat, nie był kasynem gry, a jego właściciel nie posiadał koncesji w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

7 Dalej organ odwoławczy wskazał, że jak wynika z treści umowy najmu zawartej między skarżącą a najemcą lokalu, skarżąca zapewniała dostęp do automatu serwisantom, dostarczała do automatów energię elektryczną, zapewniała łącza internetowe, pobierała opłatę za najem w wysokości 30% przychodu z eksploatacji automatu, zatem jest finansowo zainteresowana wysokim przychodem - za miesiąc luty i marzec 2014 r. otrzymała kolejno 2300 zł oraz 2700 zł (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.), partycypowała w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów, zobowiązana była zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, otwierała urządzenie, posiadała kontakt z serwisem, miała prawo do używania opcji serwisowych, posiadała poufne informacje o przychodach z automatu, pilnowała, aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia, reprezentowała właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu. W ocenie Dyrektora IC, z treści umowy bezsprzecznie wynika, że strona w odniesieniu do przedmiotowego automatu umieszczonego w jej lokalu spełniała rolę urządzającego gry na automacie.

8 Organ II instancji uznał również, że mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; w skrócie: dyrektywa nr 98/34/WE), a tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy.

9 Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem G. C. wniosła skargę, w której domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania.

10 Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

11 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; w skrócie: p.p.s.a.) uwzględnił skargę strony i uchylił zaskarżoną decyzję.

12 W uzasadnieniu Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organów, zgodnie z którym gra na znajdującym się w lokalu skarżącej automacie spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

13 Natomiast WSA we Wrocławiu nie zgodził się z twierdzeniem organów, że czynność udostępnienia przez skarżącą powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej i związane z tym najmem uprawnienia i obowiązki wynajmującego – należy traktować jako "urządzanie gier", a podmiot wynajmujący jako urządzającego gry na automatach, w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

14 WSA wskazał, że ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2014 r. wynika, że jej przedmiotem jest część lokalu o powierzchni 2 m2 pod instalację urządzenia do gier, na której najemca (Spółka) będzie prowadził działalność gospodarczą (art. 3), w zamian wynajmujący uzyskiwać będzie miesięczny czynsz – 30% od przychodów (art. 5), najemca ma wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania automatem i ponosi pełne ryzyko gospodarcze i prawne eksploatowania zainstalowanego w lokalu urządzenia, Spółka uruchamia i zawiesza eksploatację zainstalowanego urządzenia (art. 4), w razie uszkodzenia automatu skarżąca miała powiadomić o tym fakcie Spółkę (art. 7), w lokalu będą przechowywane klucze do urządzenia umożliwiające otwarcie automatu dla używania opcji serwisowych (art. 8).

15 Zdaniem Sądu I instancji, z powyższej umowy nie wynika wprost, że skarżąca uzyskiwała poufne informacje o przychodach z automatu, że pilnowała aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia, że aktywnie uczestniczyła w obsłudze automatu i zapewnieniu jego sprawności. Natomiast w znajdującym się w aktach sprawy zeznaniu skarżąca oświadczyła, że do jej obowiązków względem przedmiotowego urządzenia należało: jego włączanie i wyłączanie do sieci, pilnowanie aby na nim nie grały osoby poniżej 18 r. życia, kontakt z właścicielem w sytuacji większej wygranej lub wygranej które nie zostały zrealizowane. Strona oświadczyła również, że była wyznaczona przez Spółkę osoba, która nadzorowała automat, osoba, która otwierała automat, napełniała go pieniędzmi i wyjmowała pieniądze. Natomiast strona nie uzyskiwała informacji o ilości gotówki znajdującej się wewnątrz automatu, nie posiadała żadnych kluczy do automatu i nie prowadziła ewidencji wygranych.

16 W ocenie Sądu I instancji z treści załączonej do akt umowy oraz zeznania strony wynika, że poza podłączaniem, odłączaniem automatu do sieci elektrycznej i kontakcie telefonicznym z osobą serwisującą czy przedstawicielem Spółki w razie uszkodzenia automatu, a także przechowywaniem kluczy do urządzenia dla serwisanta - skarżąca (jej pracownicy) nie wykonywali żadnych czynności i działań związanych z obsługą automatu oraz objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych. W tym, nie zasilali automatu środkami pieniężnymi, nie wykonywali żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawiony do lokalu automat.

17 Wobec tego WSA uznał, że nie można mówić o udokumentowaniu istnienia w sprawie porozumienia pomiędzy Spółką a skarżącą w zakresie wspólnego urządzania gier na przedmiotowym automacie. Podane przez organ celny, a wynikające z umowy najmu obowiązki i uprawnienia skarżącej, wskazują jedynie na pomoc skarżącej w urządzaniu gier, a nie ich urządzanie w znaczeniu realizacji wspólnego przedsięwzięcia w tym zakresie.

18 W tych okolicznościach, w ocenie WSA, uznanie za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., strony wynajmującej powierzchnię pod sporne urządzenie raziłoby nadmiernym rygoryzmem i byłoby przedwczesne. Dlatego za nieuzasadnione Sąd uznał stanowisko organu uznające skarżącą za podmiot urządzający gry i podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

19 Ponadto WSA stwierdził, że skoro kontrolowane urządzenie było wykorzystywane do organizowania gier w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W kontekście takiego stanu faktycznego oznacza to, że kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12000 zł.

20 Skargą kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu zaskarżył powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. organ celny zarzucił:

21 I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

22 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w wyniku uznania, że decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., który w ocenie Sądu nie miał zastosowania, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi z uwagi na to, że wydając decyzje w niniejszej sprawie organy prawidłowo rozstrzygnęły, że podstawą prawną jest w przedmiotowej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

23 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i uznaniu za przedwczesne stanowiska organu kwalifikującego skarżącą jako podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 u.g.h. jedynie na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatu, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że skarżąca czerpała określony zysk z urządzanych na spornym automacie gier w wysokości 30% przychodów, rozumianych jako różnica pomiędzy wpłatami a wypłatami z automatu, a jej obowiązki w zw. z zawartą umową, nie ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącej jako urządzającej gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.;

24 II. naruszenie prawa materialnego, tj.:

25 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że przepis ten będzie miał zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy jest to niemożliwe z uwagi na fakt, że skarżącym jest osoba fizyczna, która to zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może ubiegać się o wydanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, tym samym kwalifikacja deliktu w niniejszej sprawie może nastąpić jedynie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

26 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie wynikające z błędnej wykładni polegającej na uznaniu, że przepis ten ma zastosowanie tylko do sytuacji, w której podmiot urządza gry na automatach legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, a nie ma zastosowania do podmiotów urządzających gry na automatach nielegalnie, podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika, a jedynymi kryteriami przewidzianymi w tym przepisie są: rodzaj działalności - urządzanie gier na automatach, miejsce - poza kasynem;

27 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, wynikające z błędnej wykładni przepisu skutkującej przyjęciem, że podmiot działający nielegalnie, który urządza gry na automatach poza kasynem, kwalifikuje się do unormowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który to punkt ma, zdaniem Sądu, zastosowanie tylko do podmiotów działających legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika;

28 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu polegającą na przyjęciu, że przepis ten dotyczy dwóch sytuacji, tj. podmiotów działających nielegalnie oraz tych, które działają legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, podczas gdy art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest przepisem lex generalis odnoszącym się do całego katalogu gier, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem lex specialis odnoszącym się konkretnie do sytuacji urządzania gier poza kasynem, bez względu na to, czy podmiot posiada koncesję lub zezwolenia, czy też nie.

29 Argumentację na poparcie powyższych zarzutów organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

30 G. C. nie skorzystała z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

31 Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

32 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

33 Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., które to w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły.

34 Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

35 Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenia przepisów postępowania, a dopiero w dalszej te, które podnoszą naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego jest możliwa dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy między stronami jest niesporny, albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

36 Skarga kasacyjna Dyrektora IC nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

37 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafne są zarzuty wskazujące na naruszenie prawa procesowego, zawarte w pkt I ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. W tym zakresie Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu zarzucił, że wyrok Sądu I instancji narusza treść art. 145 § 1 lit. a/ w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. zw. art. 89 ust. 1 u.g.h. Pierwszy z zarzutów odnosi się do błędnej kwalifikacji podstawy wymierzenia kary, a drugi do wadliwej oceny stanu faktycznego sprawy, zatem bezpodstawnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że organy nie wyjaśniły podstawowej dla sprawy okoliczności, czy skarżąca może być uznana za podmiot urządzający gry na automacie o niskich wygranych.

38 Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności wskazać, że postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, które zostało zainicjowane wniesioną skargą kasacyjną, nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Zarówno bowiem z art. 183 § 1, jak i z art. 174 oraz art. 176 p.p.s.a. wynika, że to do strony wnoszącej skargę kasacyjną należy takie zredagowanie tego środka odwoławczego, które umożliwi Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu odniesienie się do stanowiska sądu pierwszej instancji we wszystkich kwestiach, które zdaniem strony zostały nieprawidłowo przez ten sąd rozważone czy ocenione.

39 Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną. Ustawodawca wyraźnie rozdzielił w art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podstawy kasacyjne (a zatem zarzuty, odpowiadające wymogom art. 174 p.p.s.a.) od ich uzasadnienia. Zatem podstawy kasacyjne powinny być wyraźnie wskazane i wyodrębnione w tym środku zaskarżenia. Przytoczenie podstaw kasacyjnych musi być precyzyjne, gdyż - z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej - Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone (por. wyrok NSA z 18 października 2017 r., sygn. akt II OSK 2702/16, publ. CBOSA). Nie jest natomiast władny badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów. Zatem wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżonego wyroku musi zadbać o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów (por m.in. wyrok NSA z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2755/15, publ. CBOSA). Z tych względów skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, obwarowanym m.in. przymusem adwokacko-radcowskim (art. 175 § 1-3 p.p.s.a.), który opiera się na założeniu, że powierzenie tej czynności wykwalifikowanym prawnikom zapewni skardze odpowiedni poziom merytoryczny i formalny.

40 Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut z pkt I ppkt 1 w całości, a zarzut z pkt I ppkt 2 w części odnoszącej się do dyspozycji art. 141 § 4 p.p.s.a., są formalnie wadliwe.

41 W zakresie pierwszego zarzutu nie można w podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. podnosić naruszeń prawa materialnego, a do takich przepisów ma zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/, jeżeli ten przepis jest łączony z przepisami materialnymi u.g.h. Również powiązanie w tym zarzucie naruszenia art. 145 § 1 pkt 1

42 lit. a/ p.p.s.a. z art. 151 p.p.s.a. jest niemożliwe, bo art. 151 p.p.s.a., tak jak i art. 145

43 § 1 pkt 1 lit. a/, to przepis, który nie tylko nie może być samoistną podstawą kasacyjną, ale także nie może być wiązany wprost z art. 145 § 1 p.p.s.a., bo skoro Sąd I instancji uwzględnił skargę Spółki, to tym samym nie stosował art. 151 p.p.s.a. Naruszenie art. 151 p.p.s.a. mogłoby być wykazywane, ale tylko przy przyjęciu, że Sąd I instancji nie zastosował tej normy i nie oddalił skargi. Jednak skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu nie podnosi takiego rodzaju naruszenia.

44 Z kolei naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. jest możliwe tylko w sytuacji, gdy uzasadnienie skarżonego wyroku nie zawiera formalnie określonych elementów, które są określone w ustawie. Inaczej rzecz ujmując, wskazany przepis może być naruszony z powodu braku części składowych uzasadnienia, a nie przez sformułowanie tez i ocen, z którymi autor skargi kasacyjnej się nie zgadza. Za pomocą tego zarzutu nie można również zwalczać ustaleń faktycznych i ich oceny. Tego rodzaju wady wyroku i uzasadnienia należy zwalczać stawianiem zarzutów odnoszących się do konkretnych przepisów materialnych lub procesowych, którym uchybił Sąd I instancji, a nie odniesieniem do treści art. 141 § 4 p.p.s.a.

45 Wobec powyższego należało uznać, że autor skargi kasacyjnej nie podważył stanowiska Sądu I instancji co do naruszenia przez organ przepisów prawa procesowego w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji z powodu niewystarczającego ustalenia i wyjaśnienia, czy skarżąca może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

46 Naczelny Sąd Administracyjny zauważa i podkreśla, że w rozpoznawanej sprawie - jak stwierdził Sąd I instancji - organy nie wyjaśniły w sposób pełny stanu faktycznego, zatem podstawą uchylenia decyzji były przepisy procesowe, a to oznacza, że Sąd I instancji przedwcześnie dokonał analizy podstaw materialnych wymierzenia kary pieniężnej. Jednakże z uwagi na to, że te rozważania znalazły się w uzasadnieniu skarżonego wyroku, to Sąd II instancji postanowił się do nich odnieść.

47 Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego zawartych w pkt II ppkt 1 -4 petitum skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że istota tych zarzutów sprowadza się do podważania przez autora skargi kasacyjnej stanowiska Sądu I instancji w zakresie podstawy materialnoprawnej decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Zdaniem skarżącego kasacyjnie organu nieprawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji uznającego, że tą podstawą powinien być art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jak to uczyniły organy.

48 W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zauważyć przy tym należy, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych i dlatego, w związku z pojawieniem się w nim rozbieżności, Prezes NSA wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie: "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

49 NSA w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

50 W tej sytuacji za trafne należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej, które kwestionują naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jednak nie mogą one prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku, bo jak już wcześniej wskazano, ta problematyka nie może być, jako przedwczesna, podstawą oceny wyroku. Prawo materialne mogłoby skutkować jego uchyleniem tylko wtedy, gdyby stan faktyczny sprawy był niewątpliwy, a ten w rozpoznawanej sprawie nie został poprawnie ustalony i oceniony, czego nie podważył autor skargi kasacyjnej. Zatem w zakresie rozważań odnoszących się do prawa materialnego uzasadnienie wyroku jest wadliwe, ale ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. nie stoi to na przeszkodzie oddaleniu skargi kasacyjnej.

51 Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. in fine orzeczono jak na wstępie.