Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2015 r., II GSK 1706/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2015 r., II GSK 1706/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 października 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1750/12 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od [...] na rzecz [...] 370 (słownie: trzysta siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 października 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1750/12 po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję tego organu z dnia [...] maja 2010 r (pkt 1). Stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu (pkt 2) oraz zasądził od organu na rzecz strony kwotę 457 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt 3).

3 Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

4 I

5 Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] czerwca 2004 r. udzielił [...] zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 110 punktach na terenie województwa mazowieckiego. Termin ważności zezwolenia został określony na dzień [...] czerwca 2010 r.

6 Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r. [...] (dalej: spółka lub skarżąca) zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w W. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier a automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, na okres kolejnych sześciu lat. W związku ze zmianą przepisów organem właściwym w sprawie stał się Dyrektor Izby Celnej w [...]

7 Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] maja 2010 r. odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego.

8 W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że sprawa "zawisła" przed organem I instancji w dniu [...] października 2009 r. i nie została rozpatrzona do dnia [...] grudnia 2009 r. Dlatego też zgodnie z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.) do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy - stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wobec powyższego nie można dokonać przedłużenia zezwolenia w trybie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. Artykuł 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (dot. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy) nie mogą być przedłużane. Zatem, organ I instancji podkreślił, że uwzględniając żądanie spółki naruszyłby treść art. 138 ust. 1 u.g.h.

9 Orzekając na skutek odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w W. – decyzją z 21 lutego 2011 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

10 Ustosunkowując się do zarzutów skargi wskazał, że organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania obowiązujących przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego. W niniejszej sprawie organ administracji wydał swoje rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne, i ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej sprzeczności z Konstytucją RP, ani też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł o jej sprzeczności z prawem unijnym, a więc zarzuty naruszenia przepisów unijnych oraz Konstytucji RP, a tym samym powyższe twierdzenia strony są całkowicie chybione. W konsekwencji zarzuty strony dotyczące sprzeczności ustawy o grach hazardowych z głównymi zasadami traktatowymi, tj. z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), w ocenie organu odwoławczego nie zasługują na uznanie.

11 Natomiast odnośnie podnoszonej w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wyjaśnił, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym działem administracji, a więc w przypadku inkryminowanej ustawy o grach hazardowych, na Ministrze Finansów w związku z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437, z późn. zm.). Zdaniem Ministra Finansów ustawa, na której mocy przepisów wydano zaskarżony akt nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych.

12 Na powyższą decyzję [...] złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie decyzji obu instancji. Postanowieniem Sądu Rejonowego dla Warszawy [...] z dnia [...] września 2011 r., ogłoszono upadłość [...] z możliwością zawarcia układu. Następnie postanowieniem Sądu Rejonowego dla Warszawy [...] z dnia [...] maja 2012 r., sygn. akt [...] zmieniono ww. postanowienie na upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego. W pkt 3 ww. postanowienia Sąd wskazał na syndyka masy upadłości w osobie [...]

13 Następnie [...] pismem z dnia [...] października 2012 r. - na podstawie art. 33 § 2 w związku z art. 25 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) - wniósł o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. W uzasadnieniu wskazał, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w oparciu o nienotyfikowane przepisy ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie stanowią przykład rozstrzygnięć, które w praktyce utrudniają realizację celów statutowych Związku. Celem tym jest ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych członków wobec związków zawodowych pracowników, organów władzy i administracji państwowej oraz organów samorządów terytorialnego. Orzeczenie wydane w niniejszej sprawie będzie dotyczyło bezpośrednio interesów strony, jak i pośrednio interesów innych podmiotów gospodarczych będących członkami Związku.

14 Na rozprawie w dniu [...] października 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dopuścił [...] do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania.

15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 października 2012 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...]

16 WSA w Warszawie uzasadniając uchylenie decyzji obu instancji wskazał, że istotę sporu jest kwestia, czy przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy przez Dyrektora Izby Celnej w W. w zakresie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinny podlegać notyfikacji.

17 Sąd I instancji podkreślił, że przedmiotem niniejszej sprawy była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] maja 2010 r. dotycząca odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie.

18 Następnie Sąd I instancji stwierdził, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11 wydanym w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzeczono, że: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 35 do 39 Trybunał Sprawiedliwości UE zawarł następującą analizę:

19 - w pkt. 35 "Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 20)";

20 - w pkt. 36 "Należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami".

21 - w pkt 37 "W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)";

22 - w pkt. 38 "Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

23 - w pkt. 39 "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

24 Sąd I instancji stwierdził, że sąd administracyjny rozpoznając skargę ocenia prawidłowość działania organu także w zakresie poczynionych ustaleń oraz skutków prawnych tych ustaleń. Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie ( vide - wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2008 r. sygn. akt II FSK 1665/06, Lex nr 471526, z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt II GSK 793/10, Lex nr 746232). Sąd I instancji zaznaczył, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Przed wszystkim nie ustalił, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

25 Sąd I instancji podkreślił, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność jest uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE. Natomiast Sąd nie może samodzielnie czynić własnych ustaleń i na tej podstawie dokonywać odmiennych niż organ ocen prawnych, skoro w aktach sprawy brak dokumentów świadczących o zakresie dalszego wykorzystania spornych automatów do gier o niskich wygranych przez przedsiębiorców z branży rozrywkowej oraz w kasynach gry.

26 II

27 Skargę kasacyjną złożył [...] (dalej: Związek) zaskarżając wyrok w całości. Wprawdzie z treści skargi kasacyjnej wynika, że skargę kasacyjną wnieśli zarówno spółka, jak i [...], to jednak z pisma z dnia 12 lutego 2013 r. złożonego przez pełnomocnika Związku wynika, że skarga kasacyjna została wniesiona wyłącznie w imieniu Związku, a jedynie omyłkowo wymieniono w jej treści [...] Związek wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

28 Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucono:

29 I. Naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów, tj.:

30 1. art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 129 ust. 2 u.g.h.; oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze de facto postępowania dowodowego oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy u.g.h. mają charakter "techniczny", podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów u.g.h.) w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów) nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (ww. ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h.;

31 2. art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz §3-§5rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 129 ust. 2 u.g.h.) oraz ww. przepisów rozporządzenia wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny, czy sporne przepisy (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów u.g.h.) w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34/WE, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów) nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa sankcji bezskuteczności wobec art. 138 ust. 1 u.g.h.;

32 3. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (p.u.s.a.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłową wykładnię tych przepisów, a w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że w braku przeprowadzenia postępowania dowodowego i dokonania w jego toku wymienionych w uzasadnieniu wyroku ustaleń faktycznych, nie jest możliwe dokonanie przez Sąd kontroli zaskarżonych decyzji w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru przyjętego za ich podstawę przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., podczas gdy Sąd a quo kontrolę taką (mającą charakter oceny prawnej) mógł przeprowadzić, mogąc (mając obowiązek wynikający z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a.) stwierdzić "techniczny" charakter spornych przepisów, także bez jakiegokolwiek postępowania dowodowego;

33 4. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów na gruncie prawnym, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;

34 5. art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 oraz 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez niedokonanie należytej wykładni tych przepisów jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawną uniemożliwiającą przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy poprawna wykładania ww. spornych przepisów powinna uwzględnić ich "techniczny" charakter, skutkujący bezskutecznością ww. przepisów u.g.h., a w konsekwencji zasadnością stosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o przedłużenie zezwolenia złożonych pod jej rządami.

35 II. Naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

36 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie "technicznego" charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymaga poczynienia przez organy podatkowe ustaleń faktycznych (wskazanych przykładowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), a w konsekwencji poprzez niezasadne przyjęcie, iż ustalenia te mają istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., podczas gdy stwierdzenie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, rodząc jedynie potrzebę dokonania ustaleń prawnych, nie zaś faktycznych, które w związku z tym nie mogą mieć istotnego znaczenia dla takiego rozstrzygnięcia, jak również nie uzasadniają uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; tym samym Sąd nie zastosował właściwych przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do zaskarżonych decyzji, uchylając się od dokonania wymaganej oceny jurydycznej - ustalenia "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1 UGH), a w konsekwencji od stwierdzenia ich prawnej bezskuteczności i wynikającej stąd konieczności uchylenia zaskarżonych decyzji podatkowych wskutek naruszenia prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a więc na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a., który to przepis wespół z przepisem z art. 135 p.p.s.a. został w ten sposób naruszony, co ma istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem zdeterminowało treść zaskarżonego rozstrzygnięcia;

37 2. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk, dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń u.g.h. maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk, stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie u.g.h., wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.), zaś ich nieuwzględnione doprowadziło do niezasadnego poszukiwania przez Sąd rozstrzygnięcia odnośnie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów w sferze ustaleń faktycznych dostępnych jedynie za pomocą postępowania dowodowego, pomimo jego zbędności.

38 Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

39 Dyrektor Izby Celnej w [...] w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

III

40 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

41 Na wstępie należało rozważyć legitymację [...] do wniesienia skargi kasacyjnej od zaskarżonego wyroku Sądu I instancji. Podmiot ten został dopuszczony przez Sąd I instancji do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania. W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna nie została wniesiona przez spółkę jako stronę, ale przez innym podmiot dopuszczony do udziału w postępowaniu ze skargi strony przed Sądem I instancji.

42 Przed rozważaniami odnoszącymi się do podstaw kasacji należało zatem zbadać zakres uprawnień takiego podmiotu do weryfikacji kasacyjnej wyroku wydanego przez wojewódzki sad administracyjny. Najpierw przypomnieć warto stanowisko zajęte przez NSA w uchwale 7 sędziów z dnia 11 kwietnia 2005 r. (sygn. akt OPS 1/04, ONSA i WSA 2005/4/62), według którego Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając skargę kasacyjną, może z urzędu badać, czy skarga została wniesiona przez podmiot legitymowany do jej wniesienia na podstawie art. 173 § 2 p.p.s.a. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, nie ma podstaw do kwestionowania poglądu, wywodzonego z art. 173 § 2 w związku z art. 33 § 2 p.p.s.a., według którego, podmiot, który przystąpił do postępowania sądowego w sprawie ze skargi innego podmiotu, ma legitymację do wniesienia skargi kasacyjnej także wtedy, gdy ten inny podmiot nie korzysta z prawa do wniesienia skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 836/12 ONSA i WSA 2013/1/6).

43 Ponadto, dodać należy, jak stwierdził NSA w cyt. uchwale - odrzucenie skargi kasacyjnej na zasadzie art. 178 p.p.s.a może mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy nie ma wątpliwości, że skarga została wniesiona przez podmiot, który w ogóle nie może być stroną w rozumieniu art. 12 w związku z art. 32 i 33 p.p.s.a. Jednakże ten warunek nie jest spełniony w przypadku, gdy skarga kasacyjna pochodzi od osoby traktowanej jak strona przez sąd I instancji. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

44 Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. zarówno na naruszeniu przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. W pierwszym rzędzie należy rozważyć zarzuty procesowe, bowiem dopiero przesądzenie o prawidłowości ustaleń faktycznych pozwala na ocenę subsumcji tegoż stanu faktycznego pod znajdujące w sprawie zastosowanie przepisy materialnoprawne

45 Istota sprawy zamyka się w ocenie prawidłowości wyrażonego zaskarżonym wyrokiem poglądu, że organ administracji celnej wadliwie zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h., bowiem nie przeprowadził niezbędnych ustaleń pozwalających stwierdzić, czy ten stanowiący podstawę prawną rozstrzygnięcia przepis nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

46 Zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie. Za uzasadniony Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut wskazany w pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie "technicznego" charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymaga poczynienia przez organy podatkowe ustaleń faktycznych, podczas gdy stwierdzenie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, rodząc jedynie potrzebę dokonania ustaleń prawnych, nie zaś faktycznych, które w związku z tym nie mogą mieć istotnego znaczenia dla takiego rozstrzygnięcia, jak również nie uzasadniają uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; tym samym Sąd I instancji niezasadnie uchylił się od dokonania wymaganej oceny jurydycznej ustalenia "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

47 Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko skarżącego kasacyjnie [...], że to Sąd I instancji, a nie organ powinien dokonać oceny technicznego lub nietechnicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h.

48 Przede wszystkim stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym wyroku nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych.

49 Trybunał przesądził (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku).

50 Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek.

51 Nie ulega wątpliwości, że w omawianym judykacie TSUE zawarta została jednoznaczna wytyczna co do tego na kim ciąży obowiązek dokonania oceny technicznego charakteru przepisów przejściowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., pod kątem możliwego, istotnego wpływu warunków określonych tymi normami na właściwości lub sprzedaż automatów. Ocenę tę Trybunał pozostawił sądowi krajowemu, co wynika wprost z użytych przez TSUE w wyroku sformułowań: "(...) zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...) czy takie zakazy (...) mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów" – pkt 37, "(...) sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności (...)" – pkt 38, "Sąd krajowy powinien również ustalić (...)" – pkt 39.

52 W tym stanie rzeczy wypada zgodzić się z twierdzeniem skargi kasacyjnej, że z cyt. wyroku TSUE nie da się wyprowadzić wniosku, iż ocena technicznego charakteru przepisu ustawy o grach hazardowych, z uwagi na konieczność poczynienia szeregu ustaleń, należy w pierwszym rzędzie do organu.

53 Z tego powodu, Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę, dokona oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiącego podstawę kontrolowanej decyzji. Mając na uwadze, że kwestia sporna ma ściśle jurydyczny charakter, niewymagający żadnego postępowania dowodowego, ocena ewentualnie technicznego charakteru przepisu musi dokonać się w oderwaniu od konkretnej, indywidualnej sprawy i jej warunków określonych aktami sprawy. Powinna więc zostać wyrażona w wyniku apriorycznego rozważenia ewentualnego istotnego wpływu warunku określonego ocenianą normą przejściową na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych w skali odpowiadającej rynkowi wewnętrznemu, o którym mowa w pkt (2) preambuły dyrektywy 98/34/WE, a więc rynkowi Unii Europejskiej. WSA będzie miał również na uwadze, że w sprawie C-267/03 Lindberg (wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., LEX nr 220923), do której TSUE odwołuje się w pkt 35 wyroku dnia z 19 lipca 2012 r., wątpliwości co do obowiązku notyfikacji przepisów ze względu na ich techniczny charakter powstały na tle przepisów merytorycznych wprowadzających zakaz używania automatów określonego rodzaju, a nie przepisów przejściowych.

54 Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przez WSA art. 267 TFUE bowiem Sąd I instancji nie tyle nie zastosował wiążącej wykładni, ile wadliwie ją zinterpretował.

55 Zważywszy na model dwuinstancyjnego sądownictwa administracyjnego i określoną w art. 13 - 15 p.p.s.a. właściwość sądów administracyjnych, właściwym do wypowiedzenia się w kwestii prawidłowości działania organu, który wydając decyzję zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h. i wypowiedział się co do braku technicznego charakteru tego przepisu, jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie.

56 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez Sąd I instancji do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. według kryteriów wskazanych przez TSUE - stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, a w szczególności odnoszących się do naruszenia przez Sąd I instancji prawa unijnego. Merytoryczna ocena tych zarzutów na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości UE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

57 Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

58 Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 203 pkt 2 p.p.s.a.