Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lipca 2020 r., II GSK 1562/16

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lipca 2020 r., II GSK 1562/16

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Sędzia NSA Małgorzata Rysz, Sędzia WSA (del.) Izabella Janson (spr.), Protokolant Szymon Janik, po rozpoznaniu w dniu 28 lipca 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 482/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu [...] ([...]) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 30 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Wr 482/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej też: "DIC", "organ odwoławczy", "organ II instancji") z [...] maja 2015r.; nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we Wrocławiu (dalej też: "NUC", "organ I instancji") z dnia [...] marca 2015r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

3 Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

4 W dniu [...] czerwca 2013r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w restauracji [...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w wyniku której, stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu automatu do gier o nazwie [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment w wyniku którego, stwierdzono, że kontrolowany automat umożliwiał grę za stawki wyższe, niż dopuszczone przepisem art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."). Jak ustalono, właścicielem automatu była skarżąca Spółka, która posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych z dnia [...] grudnia 2003r., wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu.

5 Stwierdzając przesłanki do zastosowania art. 89 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu w dniu [...] stycznia 2015r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec Spółki z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

6 W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] lutego 2015r. włączył do materiału dowodowego: 1) poświadczenie rejestracji automatu, 2) opinię techniczną z dnia [...] marca 2009r. z badania poprzedzającego rejestracje automatu, 3) opinię z dnia [...] czerwca 2014r. biegłego sądowego z zakresu informatyki Sądu Okręgowego w Częstochowie [...], 4) opinię z dnia [...] października 2014r. z badań sprawdzających przeprowadzonych przez Izbę Celną w Przemyślu.

7 W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów organ I instancji ustalił, że gry na w/w urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. zawierającymi element losowości. Były prowadzone w celach komercyjnych oraz nie były prowadzone w kasynie gry. Ustalono, że można było prowadzić na kontrolowanym automacie gry za stawki wyższe (5, 10 zł). Automat ten utracił tym samym cechę automatu do gier o niskich wygranych, przez co nie korzystał z ochrony wynikającej z art. 141 pkt 2 u.g.h.

8 W związku z powyższym organ I instancji, wskazaną wcześniej decyzją nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości [...] zł tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

9 Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, organ odwoławczy wskazał, że kontrolowany automat do gier umożliwiał prowadzenie gier spełniających definicję z art., 2 ust. 3 u.g.h. (gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości), co potwierdziła opinia biegłego sądowego [...]. Organ II instancji podkreślił, że automat ten nie był urządzeniem, o jakim mowa w art. 129 ust. 3, bowiem przeprowadzone doświadczenie (eksperyment), jak również ww. opinia biegłego sądowego dowiodły, że możliwe jest prowadzenie na nim gry za stawki wyższe niż 0, 50 zł. To z kolei umożliwiało zastosowanie wobec skarżącej sankcji, o jakiej mowa w art.89 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 1 pkt 2, z uwagi na urządzanie gier poza kasynem gry.

10 Oddalając skargę wyrokiem z dnia 30 listopada 2015r., WSA we Wrocławiu stwierdził, że z ustaleń poczynionych w postępowaniu, w tym w szczególności opinii biegłego sądowego, wynikało, że kontrolowany automat umożliwiał prowadzenie gier, podlegających ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3), natomiast ustalenia organu w tej kwestii nie były podważane przez stronę. Sąd I instancji podkreślił, że skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, a zatem takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

11 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Reasumując, Sąd I instancji stwierdził, że nie dopatrzył się naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania, tj. art. 180, 187 i 191 Ordynacji podatkowej (Dz.U. z 2018r., poz. 800 ze zm. - dalej: "O.p."). Końcowo wskazał, że decyzja organu odwoławczego została wydana w oparciu o zgromadzone w postępowaniu dowody, których mocy strona skarżąca nie podważyła.

12 Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła Spółka, zaskarżając wyrok w całości, zarzucając:

13 I. Na podstawie art.174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie:

14 1. art. 3 §1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego;

15 2. art.145 §1 pkt 1 lit.c p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem prawa materialnego w sposób opisany szczegółowo w skardze;

16 3. art.151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona oraz

17 II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.:

18 1.Naruszenie prawa materialnego, a to fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art.7 Konstytucji RP, poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych.

19 Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca kasacyjnie Spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

20 W związku z powyższym wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Dodatkowo zrzekła się przeprowadzenia rozprawy.

21 W odpowiedzi na skargę kasacyjną, organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

22 Postanowieniem z dnia [...] lipca 2018r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 124 § 1 p.p.s.a.

23 Pismem z [...] stycznia 2020r. pełnomocnik Spółki poinformował, że została ona postawiona w stan likwidacji oraz że powołano likwidatora.

24 W związku z tym, że ustała przyczyna zawieszenia postępowania sądowego, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia [...] lutego 2020r. podjął zawieszone postępowanie stosownie do art. 128 § 1 w związku z art. 193 p.p.s.a.

25 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

26 Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, co nakłada na profesjonalnego jej autora obowiązek przytoczenia podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia zgodnie z art. 176 pkt 2 p.p.s.a. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślano wielokrotnie, że systemowe odczytanie art. 176 i art. 183 p.p.s.a. prowadzi do wniosku, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie zarzutów skargi, które zostały wadliwie skonstruowane. Jest to zgodne z poglądem, według którego przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane, jako wskazanie przepisów, które zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a. obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (por. uchwała NSA z 26 października 2009r., I OPS 10/09). Naczelny Sąd Administracyjny tylko wtedy może uczynić zadość temu obowiązkowi, gdy wnoszący skargę kasacyjną poprawnie określi, jakie przepisy jego zdaniem naruszył wojewódzki sąd administracyjny i na czym owo naruszenie polegało (por. podobnie wyroki NSA: z 7 stycznia 2010r., II FSK 1289/08; z 22 września 2010r., II FSK 764/09; z 16 lipca 2013r., sygn. akt II FSK 2208/11, z 18 grudnia 2018r. sygn. akt II GSK 4312/16). Uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy w skardze kasacyjnej, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd w subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej, zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi ponadto w uzasadnieniu, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia bądź jak powinien być stosowany konkretny przepis prawa ze względu na stan faktyczny sprawy, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany. Uzasadniając zaś naruszenie przepisów postępowania wykazać należy, że uchybienie im mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

27 Skarga kasacyjna nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, nie jest niezgodna z prawem.

28 Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania jak ma to miejsce w niniejszej sprawie w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania.

29 Całkowicie niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów postępowania wskazany w pkt I.1. petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a.

30 Podkreślenia wymaga, że powołany przepis prawa należy do przepisów ustrojowych, a nie do przepisów postępowania. Naruszenie tego przepisu nie może w związku z tym stanowić samoistnej podstawy zarzutu naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, bez wskazania konkretnej normy procesowej, która została naruszona. O naruszeniu art. 3 § 1 p.p.s.a. można mówić tylko wówczas, gdy Sąd wyjdzie poza zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego (tzn. poza kontrolę działalności administracji publicznej, rozpoznając skargę na akt lub czynność nieobjęte jego kognicją), bądź w sprawach należących do jego właściwości uchyli się od badania legalności działalności administracji, ewentualnie zastosuje środki ustawie nieznane oraz posiłkować się przy tym będzie innym kryterium niż zgodność z prawem (por. wyrok NSA z dnia 4 września 2014r., sygn. akt II GSK 1293/13). Żadna z takich sytuacji w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała. Zaskarżony wyrok został bowiem wydany po rozpatrzeniu skargi na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu. Sąd I instancji przeprowadził zatem kontrolę aktu objętego zakresem właściwości tego Sądu, stosując w tym zakresie wyłącznie kryterium zgodności z prawem. Po zbadaniu legalności działalności powyższego organu administracji publicznej, Sąd I instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, czyli zastosował jeden z środków przewidzianych w ustawie - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Nie można dopatrywać się naruszenia tego przepisu w tym, że sąd wydał orzeczenie o treści niezgodnej z oczekiwaniami strony. Jeżeli sąd administracyjny stosuje środki określone w ustawie, to każde jego orzeczenie, zarówno korzystne, jak i niekorzystne dla skarżącego, jest realizacją obowiązku przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej. W takich przypadkach nie może być mowy o naruszeniu dyspozycji art. 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 29 lipca 2014r., sygn. akt I OSK 2074/13). To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z oceną ustalonego stanu faktycznego dokonaną przez Sąd I instancji, nie oznacza, że doszło do ich naruszenia.

31 Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. wskazany w pkt I.2. petitum skargi kasacyjnej. Przepis ten nie może bowiem stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Zarzut naruszenia wskazanego wyżej przepisu podnieść można jedynie w powiązaniu z odpowiednim przepisem procedury administracyjnej. Chcąc zatem w skardze kasacyjnej podważyć przyjęty przez Sąd I instancji stan faktyczny, zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. powinien być powiązany z naruszeniem przez organy administracyjne przepisu art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. ze stwierdzeniem, że doszło do oddalenia skargi mimo naruszeń tych przepisów w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Brak takiego powiązania czyni ten zarzut niezasadnym.

32 Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. wskazany w pkt I.3. petitum skargi kasacyjnej. Zgodnie z tym przepisem sąd oddala skargę w razie jej nieuwzględnienia. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 151 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił Sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA z dnia: 9 kwietnia 2015r., sygn. akt II GSK 379/14; 28 maja 2014r., sygn. akt II GSK 229/13; 14 maja 2014r., sygn. akt II GSK 384/13; 24 maja 2012r., sygn. akt II GSK 563/11). Tego zaś wymogu skarga kasacyjna nie spełnia.

33 Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego sformułowanych w pkt II.1. petitum skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony, jak też naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych.

34 NSA stwierdza, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, autor skargi kasacyjnej nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mają przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny, wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z: 17 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 650/15; 15 grudnia 2016r., sygn., akt II GSK 4080/16). Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie tych wymogów nie spełnia. Natomiast uzasadnienie analizowanego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji.

35 Obie te kwestie były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

36 Rozważając i rozstrzygając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak w ocenie NSA w składzie powiększonym przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

37 Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

38 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela stanowisko zajęte w powołanej uchwale składu siedmiu sędziów i argumentację uzasadniającą przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

39 Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko zajęte w uchwale odnoszące się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

40 Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

41 O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.