Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2019 r., II GSK 1505/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2019 r., II GSK 1505/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 26 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 października 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3876/15 w sprawie ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od J. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 października 2016 r. oddalił skargę J. M. (skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

3 Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny:

4 W dniu 31 lipca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Warszawie w lokalu "[...]" mieszczącym się w Warszawie przy ul. [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 roku, poz. 1404, dalej jako : ustawa o Służbie Celnej) ujawnili 3 automaty do gier : [...]; [...] oraz [...].

5 Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperyment na powołanych automatach, który wykazał że na tych automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 612 zwanej dalej: ustawą o grach hazardowych, u.g.h.).

6 W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu nr 0013 zawartą w dniu 1 lipca 2014 roku pomiędzy D. Sp. z o.o. (Najemca) a skarżącym władającym lokalem [...] (Wynajmującym), jednocześnie

7 dołączono protokół wstawienia urządzeń ze wskazaniem nazwy i numerów. Z ww. umowy wynikało, że miesięczny czynsz najmu, strony określają na kwotę 1.000 zł.

8 Skarżący nie ubiegał się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, zatem ustalenie podmiotu władającego lokalem w momencie ujawnienia w nim zatrzymanych urządzeń stanowiło podstawę do wszczęcia postępowania wobec skarżącego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jako urządzającemu gry na automatach bez zezwolenia.

9 Jako dowód w postępowaniu podatkowym dopuszczono opinię biegłego sądowego R. R. z dnia 15 grudnia 2014 r. w sprawie [...].

10 Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

11 Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

12 Organ odwoławczy uznał, iż bezspornym jest, że przedmiotowe automaty [...]; [...] oraz [...] są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały on m.in. monitory, panele sterujące i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h. tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

13 W opinii organu bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty udostępnione były publicznie w lokalu mieszczącym się przy ul. [...], w Warszawie. Automaty posiadały akceptory banknotów, wrzutniki monet oraz rynienki na ewentualnie wypłacane monety a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

14 Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gry są organizowane w celach komercyjnych.

15 Organ stwierdził również, że gra na przedmiotowych automatach ma charakter losowy, ponieważ wygrane zależą od wciśnięcia przycisku Start w odpowiednim momencie, w którym ustawi się wygrywający układ symboli na obracających się z dużą prędkością bębnach. Gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gry na automatach mają charakter losowy. Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

16 Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Urządzanie gier na takich automatach jest dozwolone wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Skarżący urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna

17 gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

18 W świetle ustalonego stanu faktycznego, z powołanego materiału dowodowego z opinii Dyrektora Izby Celnej w Warszawie wynikało, że na automatach [...]; [...] oraz [...] urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się bowiem w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Stwierdził, że to skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę pracownika) ww. urządzeń w lokalu. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami - w kasynach gry. Skarżący urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadał jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzał gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Mając na uwadze stwierdził, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

19 Wskazał, iż kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu. W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiódł pełnomocnik skarżącego, zaskarżając ją w całości i wniósł o uchylenie skarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w niniejszej sprawie, ponieważ z powodu nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych jest ono bezprzedmiotowe.

20 W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

22 Sąd I instancji zgodził się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. WSA stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na automacie oraz że w wykupionym czasie jest możliwe rozgrywanie szeregu pojedynczych gier. Dla definicji pojedynczej gry na automacie i definicji wygranej rzeczowej ograniczenie czasu korzystania z automatu nie ma żadnego znaczenia, gdyż o cechach pojedynczej gry i związanej z nią wygranej rzeczowej można rozstrzygać wyłącznie w odniesieniu do odcinka czasu, w którym przebiega pojedyncza gra. Powyższych ustaleń organy dokonały na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiale dowodowego.

23 Z zebranych dowodów wynika w sposób jednoznaczny, że skarżący zorganizował gry na zakwestionowanych przez służby celne automatach. Na skarżącym ciążyły wszelkie obowiązki związane z udostępnieniem i zapewnieniem ciągłości pracy urządzenia. To skarżący jako właściciel i dysponent skontrolowanych automatów odpowiada za eksploatację zainstalowanych urządzeń. Urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzanie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie , jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

24 WSA wskazał, że z treści umowy najmu powierzchni użytkowej nr 0013 z dnia 1 lipca 2014 r. pomiędzy skarżącym a D. Sp. z o.o. wynikało, że przedmiotem umowy jest najem od skarżącego powierzchni w lokalu znajdującym się w Warszawie przy ul. [...], w celu uruchomienia automatów do gry.

25 Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowania osób działających w jego imieniu. W momencie podpisywania umowy najmu, skarżący była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Ponadto, strony ustaliły miesięczny czynsz najmu na kwotę 1000 zł.

26 WSA przyjął, że skarżący nie podjął działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie skorzystał z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. W konsekwencji, za prawidłowe uznał rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.)

27 Sąd I instancji podkreślił, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie

28 i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o SC, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodał przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody.

29 WSA podał, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stosownie do art. 181 O.p. dowodami mogą być miedzy innymi także materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. W niniejszej sprawie jednym z tak wykorzystanych do ustalenia stanu faktycznego dowodem była opinia sporządzona przez biegłego sądowego R. R. Opinia ta w całości potwierdza wyniki przeprowadzonego eksperymentu, a więc, że zakwestionowane automaty należące do skarżącego są automatami do gier hazardowych. Zauważył należy, że zarówno w oparciu o przeprowadzony eksperyment jak i opinię biegłego organy zakwalifikowały gry do gier z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

30 Sąd I instancji wskazał, że skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt

31 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji tych przepisów.

32 Odnosząc się do powyższego WSA odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

33 Dalej WSA uznał, że skoro z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

34 Sąd I instancji nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

35 Skargę kasacyjną złożył skarżący wnosząc:

36 1. na zasadzie art.179a p.p.s.a. o uchylenie w całości Wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Wydziału V z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3876/16 przez Sąd, który go wydał i rozpoznanie sprawy ponownie na tym samym posiedzeniu oraz orzeczenie o kosztach postępowania albowiem podstawy kasacyjne skargi są oczywiście usprawiedliwione.

37 2. na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt. 1 na zasadzie przepisu art. 185 § 1 p.p.s.a. wnoszę o uchylenie w całości Wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Wydziału V z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3876/16 i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie celem jej ponownego rozpoznania.

38 3. zasądzenie od organu administracji publicznej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, wedle norm prawem przepisanych.

39 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

40 1. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że urządzającym gry na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu ww. przepisu jest również podmiot wynajmujący lokal lub części lokalu celem umiejscowienia automatów a zatem również skarżącego należy zakwalifikować jako urządzającego gry na automatach do gier, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią ww. przepisu "urządzającym gry" jest podmiot który jest dysponentem urządzeń, określa zasady gry, ustala regulamin gry, czerpie bezpośrednie korzyści z działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach zatem samo wynajęcie lokalu jest działaniem niewystarczającym do uznania, że zachowanie danej osoby wyczerpało znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

41 2. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (dalej: o.p.), w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 188 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że skarżona decyzja została wydana na w wyniku naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organy obu instancji wadliwie przeprowadziły postępowanie dowodowe, gdyż ustalenia dotyczące rodzaju zatrzymanych urządzeń oparły jedynie na dowodzie z protokołu eksperymentu procesowego oraz na dowodzie z opinii biegłego z dnia 15 grudnia 2014 r. biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automaty do gier przy Sądzie Okręgowym w [...] mgr inż. R. R. w sytuacji, kiedy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach nie posiadali odpowiedniej wiedzy umożliwiającej określenie rodzaju automatów, zatem organ nie może posiłkować się ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy, gdyż są one nierzeczowe. Natomiast opinia biegłego jest nieprecyzyjna, zdawkowa i ogranicza się jedynie do stwierdzeń o cechach urządzeń bez przeprowadzenia odpowiednich badań, dlatego nie można na podstawie opinii określić rodzaju gier, które są rozgrywane na przedmiotowych automatach.

42 3. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 o.p. w zw. z art. 197 § 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 188 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że organ nie powołał dowodu z opinii innego biegłego lub dowodu opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie badania automatów do gier, w sytuacji kiedy sporządzona w sprawie opinii dotycząca zatrzymanych urządzeń jest niespójna, nie została poprzedzona niezbędnymi badaniami, co doprowadziło do wydania decyzji w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny sprawy.

43 4. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 o.p. w zw. z art.197 § 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że organ nie przeprowadził uzupełniająco dowodu z przesłuchania świadka N. B. na okoliczność tego kto zlecał świadkowi działania polegające na odblokowywaniu urządzeń, czy świadka łączyła umowa z właścicielem urządzeń, która obligowała świadka do obsługi urządzeń, mimo że w tym zakresie stan faktyczny sprawy był niewyjaśniony.

44 5. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 3 § 1 p.p.s.a. i art; 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 191 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że skarżona decyzja została wydana na skutek wadliwie przeprowadzonej oceny materiału dowodowego i błędnym uznaniu, że:

45 - skarżący urządzał gry na automatach do gier o niskich wygranych w dniu 31 lipca 2014 r. w lokalu przy ul. [...] w Warszawie, podczas gdy skarżący jedynie wynajął spółce D. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie część swojego lokalu, umowa najmu nie nakładała na skarżącego obowiązku podejmowania jakichkolwiek działań odnośnie urządzeń jak też nie przyznawała skarżącemu uprawnień do urządzania gier, skarżący nie zatrudniał pracowników celem zapewnienia obsługi urządzeń, w związku z tym nie było podstaw do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach w przedmiotowym lokalu.

46 - urządzenia zatrzymane przez Służbę Celną dnia 31 lipca 2014 r. w lokalu przy ul. [...] w Warszawie są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy w sprawie nie został przeprowadzony żaden merytoryczny i wiarygodny dowód potwierdzający rodzaj urządzeń.

47 W uzasadnieniu skarżący przedstawił argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

48 W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, zasądzenie od skarżącego na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

49 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

50 Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

51 Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

52 Skarga kasacyjna skarżącego oparta została na obu podstawach kasacyjnych z

53 art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty podnoszące naruszenie przepisów procesowych, a dopiero w dalszej naruszenie prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego jest zależna od ustalenia, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

54 Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

55 Zwrócenia uwagi wymaga, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne

56 obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015r. poz. 990), w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymował się stosownym zezwoleniem, dawało wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5

57 u.g.h. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą

58 i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, z 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15).

59 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie - zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody dla wykazania, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h. (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Natomiast dowód z przeprowadzonego eksperymentu jest miarodajny i był wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia tym bardziej , że zostały potwierdzone w opinii biegłego - dotyczących właśnie sposobu funkcjonowania automatów, oraz celu i charakteru gier, do jakich miały służyć automaty. Podkreślić należy, że skarga kasacyjna poza polemiką z ustaleniami zawartymi w opinii biegłego nie przedstawia żadnych dowodów dających podstawę do zakwestionowania ustaleń zawartych w opinii.

60 Wobec tego należało przyjąć, że Sąd I instancji zasadnie nie powziął wątpliwości co do ustaleń faktycznych dokonanych w tej sprawie przez organy w oparciu o prawidłowo odczytane i zastosowane przepisy procedury podatkowej, czyli m.in. art. 122 oraz 187 § 1 o.p.

61 Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, organy celne nie miały również obowiązku dopuszczania dowodu z badania spornego urządzenia przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należy bowiem wywieść, że w przypadku prowadzenia przez właściwego Ministra z urzędu postępowania w przedmiocie charakteru gry na automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia nie jest dowodem niezbędnym badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą (por. wyroki NSA z dnia: 2 września 2016 r., sygn. akt II GSK 963/15; 20 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 202/15).

62 Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 ustawy o grach hazardowych - dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z treści przywołanej regulacji wynika zatem, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych - przewidującego uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu nie można natomiast wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2015 r., II GSK 1487/15).

63 Z powyższych względów zarzuty zawarte w punkcie 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej nie są zasadne.

64 Zarzuty podniesione w punkcie 1 i 5 petitum skargi kasacyjnej są ze sobą powiązane dlatego należy odnieść się do nich łącznie. Z treść art. 89 ust. 1 pkt 2

65 u.g.h. wynika, że legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce tylko wówczas, gdy będzie to miało miejsce w kasynie. Z regulacji tej wynika zatem, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej.

66 W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podkreślono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

67 Należy zauważyć, że u.g.h. nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Takiej wykładni pojęcia "urządzający gry" dokonał również WSA.

68 Zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że skarżący zawierając umowę najmu powierzchni użytkowej nr 0013 z dnia 1 lipca 2014 r., w lokalu znajdującym się w Warszawie przy ul. [...], w celu uruchomienia automatów do gry, miał świadomość jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Jednak nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Na podstawie zawartej

69 umowy otrzymywał czynsz w wysokości 1 000 zł miesięcznie.

70 Materiał dowodowy zebrany w sprawie wykazał, że na automatach do gier [...], [...] oraz [...] wstawionych do lokalu nie będącego kasynem gry, udostępnionym przez skarżącego, urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wyżej wskazane automaty przygotowane były do gry w pomieszczeniu ogólnodostępnym. Uwzględniając ponadto fakt, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaakceptować należy ocenę, iż materiał dowodowy zebrany w sprawie daje podstawę do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, konsekwencją czego było nałożenie na niego, w oparciu o przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł od

71 każdego automatu. Dlatego też zarzuty zawarte w punkcie 1 i 5 petitum skargi kasacyjnej nie maja uzasadnionych podstaw.

72 Z zeznań R. B., pracownika kontrolowanego lokalu, jednoznacznie wynika jakie czynności podejmował przy obsłudze automatów do gry znajdujących się w lokalu oraz jakie podejmował działania w zakresie obsługi osób grających na automatach. Zeznania te nie były kwestionowane. Dlatego wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie zachodziła konieczność jego ponownego przesłuchania. Jak wyżej wskazano zebrany w toku postępowania materiał dowodowy dał organom podstawę do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry i nałożenia na niego kary pieniężnej. Z tych względów zarzuty z punktu 4 petitum skargi kasacyjnej nie zasługuje na uwzględnienie.

73 Ze wszystkich wskazanych powodów zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

74 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).