Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 1455/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 1455/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Pamela Kuraś- Dębecka Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A [sp. z o.o. w K.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 748/14 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z dnia 18 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 748/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę [A] sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] sierpnia 2014 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

3 Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

4 W dniu 23 kwietnia 2014 r. spółka [A] zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu o zmianę udzielonego jej przez Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu zezwolenia z dnia 12 lutego 2009 r. nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach zlokalizowanych na terenie województwa dolnośląskiego, poprzez określenie nowego terminu obowiązywania zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Jako podstawę żądania Spółka wskazała art. 253a §1 Ordynacji podatkowej w związku z art.135 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 51 ust. 1 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. (powoływana jako: u.g.h.)

5 Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu odmówił stronie dokonania zmiany posiadanego przez nią zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

6 Po rozparzeniu wniesionego przez Spółkę odwołania decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. Organ odwoławczy wskazał na zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wynikający z art. 138 ust. 1 u.g.h.

7 W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka [A] wniosła o uchylenie obu wskazanych decyzji, zarzucając organowi naruszenie art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy Nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm. (powoływana jako: dyrektywa Nr 98/34/WE) w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) poprzez błędne uznanie, że art. 51 ust. 2 pkt 1 u.g.h. w związku z art. 135 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowiły przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wspomnianej dyrektywy i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a w konsekwencji jego bezpodstawne zastosowanie w sprawie.

8 W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko o braku podstaw do odmowy zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. przedstawione w zaskarżonej decyzji.

9 W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

10 Sąd ten odmówił uznania argumentów dotyczących braku notyfikacji. Zauważył, iż w świetle orzecznictwa TSUE nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami.

11 Zmiany przewidziane w ustawie o grach hazardowych spowodowane były naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego, radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem WSA, powołane przesłanki znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, jak też przeciwdziałania tzw. praniu brudnych pieniędzy. Ustawodawca był więc uprawniony do rezygnacji z wyjątku przewidzianego w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, polegającego na odejściu od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier, przy uwzględnieniu szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

12 Sąd pierwszej instancji nie zgodził się z zarzutem skargi, u podstaw którego legło twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1 są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zauważył, iż stanowisko takie nie zostało wyrażone w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. W powołanym wyroku TSUE uznał jedynie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą mieć potencjalnie charakter techniczny, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

13 W ocenie WSA, sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier np. z nisko na wysokowygraniowe nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości produktu.

14 Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodził się z konstatacją organu, że przy dokonywaniu ustaleń co do wpływu na sprzedaż urządzeń należy mieć na uwadze obrót na rynku unijnym. Sąd zauważył, że potwierdza to treść pkt 58 uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r., ponadto z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy.

15 Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organ celny w wyniku prawidłowo przeprowadzonych ustaleń trafnie przyjął, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych tzn. czynniki natury ekonomicznej, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości. Ze względu na powyższe okoliczności błędne jest założenie, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych wykluczające możliwość przedłużenia terminu do urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

16 Według przedstawionej argumentacji, nie należy też wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier z wypowiedzi TSUE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego, skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów. Ponadto, art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie przedłużenia terminu do urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi bowiem bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych.

17 Z omówionych względów Sąd pierwszej instancji przyjął, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

18 Uzupełniając przedstawioną argumentację WSA zaznaczył, że nawet ewentualne uznanie art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis o charakterze technicznym, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu przez organy administracji publicznej i sądy. Ponadto, nawet gdyby uznać niedopuszczalność stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. wobec jednostki, to niemożliwe było przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów dotychczasowych. Sam fakt niedopełnienia powinności notyfikacji nie wskrzesza bowiem poprzedniego aktu normatywnego, który został skutecznie wyeliminowany z obrotu prawnego.

19 W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka [A] zaskarżyła powyższy wyrok w całości, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni) poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 138 ust 1 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji jego niewłaściwym zastosowaniu.

20 Wskazując na powyższe naruszenie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

21 W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona wskazała, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie powołał się na klauzule z art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy 98/34, które nie mają zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

22 Strona argumentowała ponadto, iż z powołanego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W istocie orzeczenie Trybunału wskazuje, że przepisy polskiej ustawy, w tym art. 14 ust. 1 i art. 135 ust. 2, są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34. Zdaniem strony, rzutuje to na ocenę techniczności przepisów w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych, w tym art. 138 ust 1 u.g.h., który traktowany jest przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust 1 u.g.h. jako regulacja przejściowa.

23 We wskazanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy u.g.h. powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Zadaniem właściwego organu administracji, a następnie sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, kwestie te nie zostały zbadane w rozpatrywanej sprawie.

24 Według przedstawionej argumentacji, na skutek wprowadzenia limitu liczby kasyn nawet, gdyby istniała możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty "wysokohazardowe" lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich - odpowiednio - w kasynach bądź salonach gier, to i tak ich zastosowanie w stosunku do zastosowania przed 2010 rokiem byłoby marginalne, a pozostałe urządzenia nie mogłyby być użytkowane zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą konieczna byłaby istotna zmiana właściwości tych automatów.

25 Strona podniosła przy tym, że ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosić się powinna do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić.

26 Wnosząca skargę kasacyjną zakwestionowała także pogląd Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym, nawet w przypadku, gdyby art. 138 ust. 1 u.g.h. nie był stosowany, zmiana zezwolenia i tak nie byłaby możliwa.

27 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i brak notyfikacji tego przepisu nie daje podstaw do odmowy jego zastosowania. Organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

28 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

29 Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

30 Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - powoływana jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

31 Analiza zarzutu skargi kasacyjnej w kontekście jego uzasadnienia prowadzi do wniosku, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych polegającej na określeniu nowego terminu jego obowiązywania stwierdził, że decyzja ta odpowiada prawu. Odnośnie do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. - charakteru art. 138 ust. 1, Sąd pierwszej instancji uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym art. 138 ust. 1 tej ustawy mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie.

32 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut sformułowany w skardze kasacyjnej nie podważa skutecznie stanowiska Sądu pierwszej instancji w tym zakresie.

33 W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34 wyroku).

34 W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do art. 138 ust. 1 u.g.h.

35 Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

36 Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

37 Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

38 Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe odnieść należałoby zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

39 Przedmiot regulacji zawartej w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym w art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.

40 Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA z dnia 30 kwietnia 1996 r. (C - 194/94) orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg z dnia 21 kwietnia 2005 r. (C - 267/03) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

41 Wobec powyższego należałoby przyjąć, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

42 Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

43 Skoro wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym za uprawnione uznać należałoby również stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. który nie pozwala na przedłużenie zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podobnie jak art. 135 ust. 2 u.g.h. nie pozwalający na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbierają, ani też nie zmuszają go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania, czy też nie uniemożliwiają przeniesienia automatu do innego punktu gier. W sposób samoistny, przepisy te nie wywołują również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Powołane przepisy, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowią jedynie, że gry mogą być prowadzone do czasu wygaśnięcia zezwolenia, w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie w dawnych miejscach i na starych zasadach.

44 Jak podkreślano powyżej, pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena - wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia - powinna mieć więc charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

45 Z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające przedłużenie zezwolenia ma samodzielny i istotny wpływ zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

46 W tym też kontekście - podkreślając, że z pkt 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1 jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" - za nie bez znaczenia uznać należy również to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 303/15).

47 Nie można ponadto zgodzić się z twierdzeniem, że techniczność przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych powinna być badana w perspektywie zaburzenia obrotu automatami na rynku wewnętrznym danego państwa, a nie na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. Prawdą jest, iż źródłem zaburzenia swobody przepływu mogą być przepisy danego państwa, które, co do zasady, mają chronić jego rynek wewnętrzny (wprowadzają na nim ograniczenia wpływające na produkt). Niemniej jednak o tym, czy krajowy przepis jest techniczny i czy może zaburzać zasadę swobodnego przepływu towarów, a więc czy jest np. "innym wymaganiem" należy rozstrzygnąć w kontekście istotności wpływu stosowania tego właśnie przepisu na właściwość lub sprzedaż danych produktów. W procesie tym uwzględnia się natomiast nie tylko rynek krajowy (możliwość obrotu na terenie kraju), ale również i rynek wewnętrzny UE (możliwość obrotu na rynkach innych państw członkowskich).

48 Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

49 O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).