Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 września 2019 r., II GSK 1432/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 września 2019 r., II GSK 1432/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 5 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Ol 1363/16 w sprawie ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w O. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 1363/16, oddalił skargę H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

4 I

5 W dniu [...] czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu "X.", ul. K. [...] w L. czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej u.g.h.). W toku kontroli stwierdzono, że w ww. miejscu znajdowały dwa automaty do gry: Apex Hot Magic Fruits nr [...] oraz Apex Multi Magic II nr [...].

6 W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że właścicielem ww. automatów jest H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka, skarżąca), która zawarła umowę najmu powierzchni lokalu z F. D.G.

7 Przeprowadzone oględziny automatów i eksperymenty w zakresie gier potwierdziły, że gry rozgrywają się bez jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny od jego zdolności psychomotorycznych, spostrzegawczości, refleksu, zręczności. Automaty mają charakter losowy odbywają się według identycznego schematu właściwego dla gier oferowanych na typowych automatach hazardowych.

8 Do materiału zostały włączone opinie biegłego sądowego z dnia [...] marca 2014 r. oraz z dnia [...] grudnia 2013 r. dotyczące charakteru urządzeń, które są typowymi automatami do gier posiadającymi możliwość bezpośredniej wypłaty wygranych.

9 Wobec powyższego kontrolujący ustalili, że powyższe urządzenia spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Spółka urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

10 W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w O. decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach.

11 Decyzją z dnia [...] października 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

12 W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie ustalenia stanu faktycznego i wywiedzionych na jego podstawie wniosków, że gry urządzane na kontrolowanych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i były urządzane poza kasynem gry w celach komercyjnych.

13 Podkreślono, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinie biegłego sądowego, włączone jako dowód do postępowania. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona.

14 Odnosząc się do stanowiska w sprawie braku notyfikacji u.g.h., skutkującego niemożnością jej stosowania organ odwoławczy stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, jako sankcjonującego działanie niezgodne z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej: dyrektywa 98/34/WE).

15 Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 24 stycznia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę spółki.

16 Zdaniem WSA organy prawidłowo ustaliły, że na badanych urządzeniach prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., co potwierdza przeprowadzony eksperyment oraz opinie biegłego.

17 Biorąc zatem pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

18 Odnosząc się do zarzutu o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej WSA wyjaśnił, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej przyjęto, że: 1. "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". 2. "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

19 W świetle ww. uchwały WSA za bezzasadne uznał argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

20 W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h., bowiem spółka prowadziła wskazaną wyżej działalność bez uzyskania jakiegokolwiek zezwolenia czy też koncesji na prowadzenie kasyna gry.

21 II

22 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie i na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] października 2016 r. i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w O. z dnia [...] sierpnia 2016 r., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, bądź spisu kosztów jeżeli zostanie przedstawiony.

23 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

24 I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie:

25 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis łącznie z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji;

26 2) art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE), art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w związku z art. 9 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez brak odmowy zastosowania normy krajowej (zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry) kolidującej z prawem unijnym (dyrektywa 98/34/WE).

27 II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) przejawiające się w tym, że WSA w Olsztynie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji nie dostrzegł naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w O. zasady pogłębiania zaufania do organów państwa.

28 Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

29 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w O. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

III

30 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

31 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

32 Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu u.g.h. poza kasynem gry. Okoliczność ta nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów.

33 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarnych charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia prawa.

34 Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

35 Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

36 W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z zakazem użytkowania. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

37 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku powinna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 2262/16). Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08).

38 W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym (por. wyrok NSA z dnia 5 października 2017 r. sygn. akt II GSK 9/16).

39 Wobec przedstawionej wyżej wykładni przepisów prawa materialnego zbieżnej z przyjętą przez Sad I instancji nie mogły odnieść oczekiwanego przez skarżącą skutku zarzuty naruszenia przepisów postępowania, podniesione w pkt II petitum skargi kasacyjnej. Zarzuty te, tak jak zarzuty sformułowane w pkt I ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej opierają się bowiem na nieprawidłowym poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów.

40 W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

41 Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

42 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).