Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 kwietnia 2019 r., II GSK 1354/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 kwietnia 2019 r., II GSK 1354/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 548/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 548/16, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

4 I

5 W dniu 6 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w lokalu mieszczącym się w [...] czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015, poz. 1540 ze zm. - dalej u.g.h.). W toku kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu znajdował się włączony do zasilania automat do gier o nazwie MULTI PLAY nr [...], którego właścicielem jest [...] (dalej: spółka, strona, skarżąca).

6 Właściciel automatu nie okazał kontrolującym zezwolenia na prowadzenie gier hazardowych, a wobec niemożności uruchomienia ww. automatu nie przeprowadzono na nim eksperymentu. Ustalenia zostały podjęte w oparciu o opinię biegłego sądowego [...], który w sporządzonej opinii wskazał, że na badanym automacie urządzano i realizowano gry w rozumieniu u.g.h.

7 Decyzją z dnia [...] września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

8 Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

9 W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji zarówno w zakresie ustaleń faktycznych, jak i co do stanu prawnego, znajdującego zastosowanie w sprawie.

10 Organ II instancji podkreślił, że eksperymentu procesowego na spornym automacie nie przeprowadzono z powodu braku możliwości uruchomienia automatu. Cechy zewnętrzne tego automatu, tj. jego nazwa, układ i rodzaj monitora, układ i rodzaj klawiszy do sterowania grami, wyposażenie we wrzutnik monet i akceptor banknotów oraz obecność tacki do odbioru wygranej w formie bilonu wskazywały, że jest to typowy automat do gier hazardowych. Biegły sądowy z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej przy Sądzie Okręgowym w [...],[...] w wykonanej opinii z 27 maja 2015 r., szczegółowo opisał funkcjonowanie automatu, zarówno w zakresie jego działania, oprogramowania, oferowanych gier, jak i charakteru tego urządzenia poprzez analizę konfiguracji automatu oraz empirycznie poprzez przeprowadzenie szeregu gier testowych, których parametry oraz wyniki rejestrowano w formie zdjęć i notatek.

11 Z powyższej opinii biegłego wynika, że przedmiotowy automat umożliwia rozgrywanie gier realizowanych lub sterowanych komputerowo, gier organizowanych w celach komercyjnych (gry wymagają opłat do ich prowadzenia), gier w których jest możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, gier mających charakter losowy (o końcowym układzie symboli uzyskanych w każdej grze decyduje algorytm gry - nie gracz). Zatem gry na ww. automacie są grami o charakterze losowym, zręczność grającego nie ma żadnego wpływu na uzyskany wynik pojedynczej gry. Standardowo opadające i zatrzymujące się bębny to jedynie wizualizacja wyniku gry ustalonego przez algorytm gry w chwili jej uruchomienia. We wniosku końcowym, jak podkreślił Dyrektor Izby Celnej w [...] biegły stwierdził, że na badanym automacie urządzano i realizowano gry w rozumieniu u.g.h.

12 Organ odwoławczy uznał, gry na ww. automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości. Zatem gry urządzane na ujawnionym automacie spełniają wymogi określone w przepisach art. 2 ust. 3 u.g.h.

13 Odnosząc się do stanowiska w sprawie braku notyfikacji u.g.h., skutkującego niemożnością jej stosowania organ odwoławczy wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 - dalej: dyrektywa 98/34/WE). Ani wymieniona dyrektywa, ani też cytowany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.) - nie uzasadniają stanowiska, w świetle którego skutki braku realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, można byłoby rozciągać na całą ustawę o grach hazardowych, to jest na wszystkie jej unormowania, w tym i te, które pozbawione są - tak jak wymienione powyżej przepisy tej ustawy - technicznego charakteru. Tym bardziej, że o braku technicznego charakteru przepisów art. 89-90 u.g.h. przekonuje i to, że realizują one funkcje wyrażające się w ochronie osób korzystających z tak specyficznych usług, jak gry hazardowe, przed nierzetelnym ich urządzaniem.

14 Organ odwoławczy nie zgodził się również z twierdzeniem o konieczności uzyskania decyzji Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia o charakterze gier. Wyjaśnił, że uprawnienia Ministra Finansów do rozstrzygania, w drodze decyzji charakteru gier nie oznacza, że w każdym wypadku organ ten ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w przepisach u.g.h. Podał, że skoro w sprawie wątpliwości co do charakteru gry nie występowały, to brak było podstaw do wystąpienia przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

15 Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 5 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki.

16 Odnosząc się do zarzutu o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej, WSA wyjaśnił, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

17 WSA podkreślił, że ww. uchwała na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) ma charakter wiążący w niniejszej sprawie.

18 Odnosząc się do pozostałych zarzutów Sąd I instancji wskazał, że w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenie poddane zostało oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych, co utrwalono w stosownym protokole. Z treści tego protokołu oraz z opinii biegłego [...] jednoznacznie wynika, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry o charakterze losowym, uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą gracz otrzymuje punkty na liczniku credit, gry rozgrywane na urządzeniach mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego.

19 Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonych gier, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornym automacie, czemu strona w żaden sposób nie zaprzecza, po wpłacie pieniężnej, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z kilku dostępnych gier.

20 Z opinii biegłego jednoznacznie wynika, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., gdyż umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów. Sporny automat również wypełnia definicję automatów do gier zamieszczoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. (jest grą na urządzeniu komputerowym, organizowanym w celach komercyjnych, w której grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy).

21 Zdaniem WSA organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o szereg dowodów, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornym automacie. Ustaleń tych dokonał na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zatem w ocenie Sądu I instancji, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

22 Niespornym jest również, że urządzającym gry na spornym urządzeniu była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Skarżąca ponadto na żadnym z etapów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie kwestionowała, że tytuł prawny do opisanego w decyzjach organów obydwu instancji automatu do gier przysługiwał spółce i znajdował się on w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automacie w rozumieniu u.g.h.

23 W związku z powyższym, WSA nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

24 II

25 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

26 Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary.

27 Argumentację na poparcie powyższych zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

28 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

29 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

30 Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automacie w rozumieniu u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność ta nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej, która została oparta wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

31 Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów.

32 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia prawa.

33 Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

34 Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

35 W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z zakazem użytkowania. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

36 Według Naczelnego Sądu Administracyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku powinna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 2262/16). Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08).

37 W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym (por. wyrok NSA z dnia 5 października 2017 r. sygn. akt II GSK 9/16).

38 Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.