Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2016 r., II GSK 1340/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2016 r., II GSK 1340/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 20 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2590/14 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w W. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 1800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 13 marca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2590/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] lipca 2014 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

4 Na podstawie Umowy o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z [...] lutego 2012 r. A. Spółce z o.o. w W. przyznano dofinansowanie realizacji projektu pt. "[...]" w łącznej kwocie 990.342 zł. Projekt w całości, z wyłączeniem działań zarządczych, opierał się na organizacji szkoleń z zakresu spawalnictwa, które zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie, zostały zlecone zewnętrznemu wykonawcy.

5 Skarżąca [...] marca 2012 r. wszczęła postępowanie ofertowe na wybór wykonawcy szkoleń z zakresu spawania. W Opisie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w § 5 pkt 1 spółka zawarła warunek, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania lub w okresie prowadzenia działalności, jeśli ten okres jest krótszy niż 3 lata, zrealizowali projekt szkoleniowy w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich (SPO RZL) lub Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (PO KL), przy czym wartość tego projektu musi wynosić co najmniej 800.000 zł.

6 Decyzją z [...] maja 2014 r. Marszałek Województwa Podlaskiego zobowiązał skarżącą do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w wysokości 95.125 zł wraz z odsetkami.

7 Organ uznał, iż wymagania w zakresie doświadczenia, jakie beneficjent w zapytaniu ofertowym postawił wykonawcom, były nadmiernie restrykcyjne i nieadekwatne do potrzeb związanych z wykonaniem usługi w postaci przeprowadzenia kursów zawodowych z zakresu spawania. Wobec tego wymogi postawione wykonawcom organ I instancji uznał za dyskryminujące niektórych wykonawców, naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

8 W związku z powyższym, zgodnie z § 20b ust. 2 Umowy o dofinansowanie, organ I instancji wymierzył 25% korektę finansową, ustaloną na podstawie Kategorii 12 "Określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów" określonej w Załączniku nr 9 do Umowy o dofinansowanie.

9 Decyzją z [...] lipca 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy powyższą decyzję.

10 W ocenie Ministra warunek udziału w postępowaniu był wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.

11 Minister stwierdził, że powyższe kryterium dyskwalifikowało z ubiegania się o zlecenie wszystkich oferentów, którzy przede wszystkim dysponowali doświadczeniem w organizacji i przeprowadzeniu podobnych szkoleń spawalniczych, ale nie realizowali ich w ramach projektów POKL czy SPO RZL. W ten sposób spółka zawęziła krąg potencjalnych oferentów, którzy dysponowali potencjałem do realizacji usługi. Stanowi to ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, iż do udziału w postępowaniu zgłosiło się zaledwie dwóch oferentów.

12 W konsekwencji organ uznał, że spółka określiła dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu, co uzasadniało nałożenie korekty finansowej, o której mowa w Umowie o dofinansowanie projektu (§ 20b) w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych dla zamówienia zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS (tzw. Taryfikator), wg pozycji 12. Zastosowanie Taryfikatora wynika z braku możliwości zastosowania w tym przypadku metody dyferencyjnej. Ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, w sprawie zastosowano metodę wskaźnikową. Minister podkreślił, że naruszenie zapisów Wytycznych w zakresie wskazanym powyżej oznacza naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej u.f.p.).

13 WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

14 Sąd stwierdził, że organy zasadnie uznały, że skarżąca postawiła zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu ofertowym, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację części potencjalnych wykonawców.

15 WSA nie zakwestionował tego, że skarżąca mogła w zapytaniu ofertowym postawić wymóg posiadania doświadczenia w prowadzeniu szkoleń dotyczących przedmiotu oferty (szkoleń spawalniczych), po to by usługa ta została zrealizowana zgodnie z oczekiwaniami i standardami skarżącej. Jednak ograniczenie tego doświadczenia jedynie do podmiotów, które przeprowadziły takie szkolenia w ramach PO KL, w sposób istotny zawęziło krąg potencjalnych zainteresowanych realizacją oferty. Zdaniem WSA źródło finansowania projektów realizowanych przez potencjalnych wykonawców nie ma i nie może mieć znaczenia dla wyboru tego wykonawcy, ponieważ nie przekłada się w żadnej mierze na warunki realizowania zamówienia, a jest czynnikiem w stosunku do tych warunków niezależnym i zewnętrznym. Zdaniem Sądu taki warunek mógłby zostać postawiony jako jedno z "Kryteriów oceny ofert i ich znaczenia" (§ 6 SIWZ), ale nie jako warunek dostępu do udziału w zamówieniu ofertowym.

16 Sąd stwierdził, że konsekwencja postawienia warunku doświadczenia w realizacji projektów w ramach PO KL, było to, że istniejące na rynku podmioty, które dysponowały kadrą, zapleczem technicznym i doświadczeniem w przeprowadzeniu szkoleń spawalniczych, nie mogły złożyć swojej oferty. WSA nie podzielił przy tym stanowiska skarżącej, że w przypadku, gdyby jeden podmiot nie był w stanie spełnić spornego kryterium, mógł wystąpić z ofertą łącznie z innym podmiotem, który to wymaganie spełniał i utworzyć konsorcjum, które razem jako jeden podmiot realizowałoby zamówienie, co jest praktyką powszechną. W ocenie Sądu sytuacja podmiotu nieposiadającego wymaganego doświadczenia w dalszym ciągu pozostawałaby dużo gorsza, a dyskryminacja przeniosłaby się jedynie na inną płaszczyznę.

17 Sąd za niezasadne uznał twierdzenia skarżącej, że niezbędne doświadczenie szkoleniowe w ramach PO KL było potrzebne po to, by wykonawca zachował wszelkie procedury związane z realizacją zamówienia finansowanego ze źródeł UE. Obowiązek taki spoczywał na skarżącej spółce, zaś przeniesienie go na wykonawcę mogłoby nastąpić wówczas, gdyby skarżąca zleciła wykonawcy również zarządzanie projektem, a w budżecie projektu zostałyby przeznaczone odpowiednie środki na ten cel. Sytuacja taka nie zachodzi w niniejszej sprawie.

18 W ocenie Sądu również drugi warunek SIWZ dotyczący realizacji zamówienia o minimalnej wartości 800.000 zł naruszał zasadę konkurencyjności. Nie jest bowiem zasadne twierdzenie skarżącej, że tylko takie podmioty byłyby w stanie prawidłowo wykonać duże zamówienie, które wymaga zwiększonego wysiłku organizacyjnego i odpowiedniej koordynacji. Trafnie argumentuje organ, że sporne zamówienie mogło być w równej mierze udzielone, np. podmiotowi, który prowadził jednocześnie kilka lub kilkanaście projektów, z których każdy miał wartość niższą niż 800.000 zł, jednak których łączna wartość przewyższa wskazaną przez skarżącą kwotę. Podmiot taki wykazałby tym samym tożsame możliwości organizacyjne, co podmiot, który zrealizowałby jeden projekt o łącznej wartości założonej przez skarżącą. Wobec tego wymaganie, by potencjalny wykonawca zrealizował w przeszłości projekt o wartości co najmniej 800.000 zł należy uznać za niezasadny, a tym samym ograniczający wolną konkurencję.

19 WSA uznał, że na ocenę prawidłowości zakwalifikowania omówionych wyżej warunków SIWZ jako dyskryminujących, nie maja wpływu różnice miedzy tzw. kursami komercyjnymi i szkoleniami w ramach PO KL. Nie można bowiem wykluczyć, że choćby część podmiotów realizujących kursy komercyjne spełniałaby wysokie wymogi PO KL, a nadto – tak jak zauważono wyżej – podmioty posiadające odpowiednie doświadczenie w realizacji szkoleń zawodowych finansowanych z innych źródeł nigdy nie mogłyby uzyskać takich zamówień.

20 Zdaniem Sądu doszło do naruszenia zarówno Wytycznych, jak i postanowień umowy, co stanowi złamanie obowiązujących przy wydatkowaniu środków projektowych procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. i w konsekwencji stanowi podstawę do wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 u.f.p.

21 Konsekwencją naruszenia przez skarżącą zasady konkurencyjności było zastosowanie przez organ korekty określonej w wysokości 25%, w oparciu o § 20b ust. 2 Umowy o dofinansowanie (Załącznik nr 9b "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS"). Sąd stwierdził, że podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania Wytycznych, a także zgodziła się na zapis, że Instytucja Wdrażająca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasady konkurencyjności, może zastosować korekty finansowe, zgodnie z załącznikiem nr 9b do niniejszej umowy i zobowiązania skarżącej do zwrotu środków.

22 WSA stwierdził, że w sytuacji gdy skarżąca bezzasadnie ograniczyła krąg podmiotów, które mogły ubiegać się o udzielenie zamówienia nie jest obiektywnie możliwe ustalenie wielkości szkody ekonomicznej, która została lub mogła zostać wyrządzona budżetowi UE. Wobec tego, że organ nie mógł ustalić wysokości szkody metodą dyferencyjną, dla ustalenia wysokości korekty nałożonej na skarżącą zastosowano odpowiednio metodę wskaźnikową, opartą o określony w Taryfikatorze wskaźnik procentowy. W związku z tym zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 został uznany za chybiony.

23 Sąd nie stwierdził także, aby w sprawie doszło do wskazanych w skardze naruszeń przepisów prawa postępowania administracyjnego, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy.

24 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Warszawie, a na wypadek uznania, że zachodzi jedynie naruszenie przepisów prawa materialnego – o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

25 Zarzuciła naruszenie:

26 I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej p.p.s.a) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 207 ust. 9 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że stan faktyczny uzasadnia zastosowanie tych przepisów i wydanie na ich podstawie decyzji o zwrocie środków;

27 II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

28 i. art. 151 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej p.u.s.a.) polegające na oddaleniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju oraz poprzedzającej jej decyzji, pomimo wydania tych decyzji bez zebrania i rozważenia pełnego materiału dowodowego i całokształtu okoliczności sprawy, tj. naruszenia przez organy administracji przepisów art. 7, 77 § 1, art. 8- i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016, poz. 23 ze zm.; dalej k.p.a.) w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

29 ii. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. nienależyte wykonanie obowiązku kontroli działalności administracji publicznej, polegające na nierozpatzeniu podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przez organ administracji art. 6, art. 7, art. 8 oraz art. 11 k.p.a. oraz wadliwym, niepełnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poprzez nieustosunkowanie się do tych zarzutów w uzasadnieniu wyroku.

30 W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

31 W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

32 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

33 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

34 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie podważają ustalonego przez organy, i zaakceptowanego przez Sąd, stanu faktycznego sprawy. Powołane zarzuty naruszenia przepisów postępowania, art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a., a także art. 151 p.p.s.a., mają charakter norm ustrojowych i kompetencyjnych, nie stanowiąc tym samym samodzielnie skutecznej podstawy kasacyjnej. Również uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia, wbrew zarzutom kasacyjnym, wszelkie warunki stawiane przez art. 141 § 4 p.p.s.a.

35 Wobec tego istota sprawy sprowadza się do oceny, czy postawione przez skarżącą warunki uczestnictwa w postępowaniu ofertowym, tj. wymaganie, aby wykonawcy w określi ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania lub w okresie prowadzenia działalności, jeśli ten okres jest krótszy niż 3 lata, zrealizowali projekt szkoleniowy w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich lub Programu Operacyjnego Kapitał Ludziki, którego wartość wynosiła co najmniej 800.000 zł, miały charakter dyskryminacyjny.

36 Zdaniem NSA dokonana przez Sąd I instancji kontrola zaskarżonej decyzji, w wyniku której Sąd uznał powyższe warunki za dyskryminujące i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, jest prawidłowa.

37 Należy zauważyć, że w Sekcji 3.1.3. Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL stwierdzono, że beneficjenci są zobowiązani do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu podsekcji 3.1.3.1 Wytycznych. W podsekcji tej określono m.in., że w celu spełnienia zasady konkurencyjności beneficjent zobowiązuje się do wysłania zamówienia do trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców, ponadto musi upublicznić zapytanie ofertowe, co najmniej na stronie internetowej. Beneficjent jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustalone w zapytaniu kryteria oceny. Wobec tego ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców poprzez stwarzanie dodatkowych warunków może naruszać zasadę konkurencyjności, gdy dojdzie do nieuprawnionego ograniczenia możliwości złożenia oferty przez uczestników rynku, a co za tym idzie do zmniejszenia możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty, co w konsekwencji może oznaczać powstanie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

38 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie przyjął Sąd I instancji, że postawione przez skarżącą warunki miały charakter nieadekwatny, a przez to były dyskryminujące. Postawiony w postępowaniu ofertowym wymóg, aby oferenci posiadali doświadczenie w realizacji szkoleń w ramach PO KL powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a także jest nieadekwatny. Również drugi postawiony w postępowaniu ofertowym warunek, tj. określenie wartości realizowanego projektu (800.000 zł), jak słusznie uznał Sąd I instancji, naruszał zasadę konkurencyjności. Stawiając powyższe warunki skarżąca w sposób znaczący ograniczyła krąg wykonawców uprawnionych do brania udziału w procedurze ofertowej, a tym samym naruszyła zasady konkurencji, do przestrzegania których była zobowiązana na mocy zawartej umowy i Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL.

39 Wobec tego NSA podziela stanowisko Sądu I instancji, że zaszły podstawy do określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania, zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 207 ust. 9 u.f.p. Spółka poprzez umieszczenie powyższych warunków naruszyła bowiem postanowienia umowy, jak również Wytycznych, a więc doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., co uzasadniało prawidłowość wydanych decyzji, zaakceptowanych przez WSA.

40 W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

41 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.