Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lutego 2021 r., II GSK 1218/20

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lutego 2021 r., II GSK 1218/20

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Andrzej Skoczylas po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 sierpnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2719/19 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 zł (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wyrokiem z 4 sierpnia 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2719/19) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z [...] października 2019 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki.

3 WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

4 Decyzją z [...] grudnia 2017 r. Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej zwany "WIF"), działając na podstawie m.in. art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2211; dalej zwanej "Pf") nakazał Skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (przez uczestniczenie w programie reklamowym "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", wydawanie i realizowanie bonów o określonej wartości pieniężnej, wydawanie i realizowanie kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych) oraz nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 10 000 zł. WIF wskazał m.in., że w prowadzonej przez Skarżącą aptece "[...]" przy ul. [...] w Przemyślu została przeprowadzona kontrola planowa, podczas której ustalono, że w okresie od 1 stycznia do 1 sierpnia 2016 r. dokonano 150 transakcji sprzedaży produktów, za które zapłacono BONAMI [...]. Między innymi na tej podstawie WIF uznał, że Skarżąca uczestniczyła w programie reklamowym pod nazwą "Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł".

5 Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji WIF.

6 Decyzją z [...] października 2019 r. GIF utrzymał w mocy decyzję WIF. GIF stwierdził w szczególności, że Skarżąca uczestniczyła w programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" co najmniej od 4 stycznia 2016 r. do 18 grudnia 2017 r. Program ten jest oparty na zasadzie sprzedaży premiowej, polegającej na nabywaniu przez uczestnika programu punktów rabatowych za zakup w aptekach [...] - za każde 5 zł wydane w trakcie jednej transakcji uczestnik otrzymuje 1 pkt rabatowy o wartości 10 gr. Zdaniem GIF, wspomniany program nosi cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w nim stanowi reklamę apteki i jej działalności, ponieważ pacjent, który przy zakupie produktów leczniczych otrzyma rabat w związku z ilością dokonywanych w niej transakcji, bądź kupon promocyjny, najpewniej wróci do tej apteki w przyszłości, zachęcony możliwością tańszych zakupów z uwagi na przysługujące mu rabaty bądź kupony promocyjne. W konsekwencji GIF uznał, że takie działanie Skarżącej naruszało zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 Pf i skutkowało nakazaniem zaprzestania prowadzenia reklamy (na podstawie art. 94a ust. 3 Pf) oraz nałożeniem kary pieniężnej (na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Pf).

7 Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję GIF. Zarzuciła w szczególności naruszenie art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 Pf przez błędną wykładnię i przyjęcie, że sam program lojalnościowy, niezależnie od sposobu informowania o nim, stanowi reklamę apteki, a także naruszenie art. 129b ust. 1 Pf przez niewłaściwą ocenę przesłanek wymiaru kary i w konsekwencji nałożenie kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

8 WSA oddalił skargę.

9 WSA wskazał, że podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji administracyjnych stanowiły art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 Pf, które znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA stwierdził, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. WSA podzielił też stanowisko, że programy lojalnościowe służą z jednej strony przyciąganiu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych.

10 W ocenie WSA, organy administracji prawidłowo uznały, że udział w programie lojalnościowym był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w aptece Skarżącej (należącej do sieci aptek pod szyldem "[...]"), przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów-klientów. Program służył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy w danym miejscu i wielkości zakupów.

11 WSA uznał ponadto, że nałożona w tej sprawie kara pieniężna została prawidłowo ustalona i uzasadniona w zakresie jej wysokości, przez wskazanie, co kierowało organami przy jej wymierzaniu. Takie działanie było zgodne z art. 129b ust. 2 Pf, który nakazuje organowi wzięcie pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary takich kryteriów jak: okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot.

12 Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA), a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Oświadczyła, że zrzeka się rozprawy.

13 Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

14 1) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 Pf przez niewłaściwe zastosowanie;

15 2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej zwanego "TfUE") przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Pf, polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 Pf pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.

16 W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

17 W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Oświadczył, że zrzeka się rozpoznania niniejszej sprawy na rozprawie.

18 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

19 Zgodnie z art. 182 § 2 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że ta ostatnia sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie ma miejsca, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

20 Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

21 Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 94a ust. 1 i 2 Pf w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE i w zw. z art. 129b ust. 1 Pf. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki, 2) nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek.

22 Skarga kasacyjna Skarżącej nie ma usprawiedliwionych podstaw.

23 Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami (zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18), z 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17, z 27 maja 2020 r. (sygn. akt II GSK 190/20) oraz z 5 listopada 2020 r. (sygn. akt II GSK 585/20) - treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

24 Nie jest zasadny zarzut wskazujący na dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 Pf, w tym sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

25 Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 Pf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

26 Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

27 Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

28 W konsekwencji nie można przyjąć, że WSA naruszył art. 129b ust. 1 Pf przez uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego w skardze kasacyjnej, Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej przy ul. [...] w Przemyślu, co naruszało art. 94a Pf. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 Pf.

29 Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

30 O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od Skarżącej na rzecz GIF 1350 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.