Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2021 r., II GSK 1123/19

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2021 r., II GSK 1123/19

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej N. spółki z o.o. z siedzibą w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 25 kwietnia 2019 r. sygn. akt III SA/Gd 113/19 w sprawie ze skargi N. spółki z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Gdańsku z dnia 14 grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt III SA/Gd 113/19, oddalił skargę N. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z 14 grudnia 2018 r., nr [...], w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

3 Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia.

4 Dyrektor Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1510 ze zm.; dalej: "ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej") ogłosił postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2023 r. w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna - ambulatoryjne świadczenia diagnostyczne kosztochłonne w zakresie Badania rezonansu magnetycznego (RM) na obszar: 2204 gdański, 2210 nowodworski, 2261 Gdańsk, 2264 Sopot, na kwotę nie wyższą niż 5.669.580,00 zł na okres rozliczeniowy od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2019 r., ustalalając, że zostaną zawarte 3 umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

5 Komisja konkursowa przeprowadziła weryfikację u trzech oferentów - którzy dotychczas nie posiadali zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem w zakresie, na który została złożona oferta. Weryfikację ofert przeprowadzono w miejscu udzielania świadczeń, złożone oferty były zgodne ze stanem faktycznym. Zakwestionowano jedynie przystosowanie przez oferenta T. D. O. S.A. z siedzibą w P. pomieszczenia higieniczno - sanitarnego ogólnodostępnego dla osób niepełnosprawnych.

6 Po przeprowadzeniu korespondencyjnych negocjacji z trzema oferentami, 5 listopada 2018 r. rozstrzygnięto postępowanie - na podstawie art. 151 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej i wybrano oferty:

7 1. A. spółki z o.o. z siedzibą w W. - łączna liczba punktów 71.00, w tym za kryteria cenowe 10,00 pkt. i za kryteria niecenowe 61,00 pkt.;

8 2. C. M. E. - M. w siedzibą w W. - łączna liczba punktów 59.50, w tym za kryteria cenowe 8,50 pkt. i za kryteria niecenowe 51,00 pkt.;

9 3. T. D. O. S.A. w siedzibą w P. - łączna liczba punktów 50.00, w tym za kryteria cenowe 10 pkt. i za kryteria niecenowe 40,00 pkt.

10 Organ administracji zaznaczył, że oferta odwołującego się N. spółki z o.o. z siedzibą w G. otrzymała za kryteria cenowe 10 pkt oraz za kryteria niecenowe 40 pkt - w sumie 50,00 pkt.

11 Spółka N. złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, które Dyrektor Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ (dalej: Dyrektor POW NFZ) oddalił decyzją z 22 listopada 2018 r. nr 13/2018, uznając, że postępowanie konkursowe było prowadzone prawidłowo, a zarzuty są niezasadne.

12 Na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Dyrektor POW NFZ decyzją z 14 grudnia 2018 r. nr 18/2018 utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję wskazując, że w trakcie postępowania konkursowego dokonano zindywidualizowanej oceny każdej z ocenianych ofert, co szczegółowo przedstawiały tabele zamieszczone w decyzji nr 13/2018 z 22 listopada 2018 r. Tabele określają szczegółowo ile punktów i za co otrzymali poszczególni oferenci w trakcie oceny oferty - poszczególną punktację przypisano odpowiednio do konkretnych pytań w ankiecie oraz do poszczególnych kategorii oceny ofert (dostępność, ciągłość, jakość, kompleksowość, inne). Ocena ofert odbywa się poprzez system informatyczny, co dodatkowo daje gwarancję stosowania jednakowych kryteriów wobec wszystkich oferentów.

13 Dyrektor POW NFZ wskazał, że bezzasadne jest stwierdzenie, jakoby oferta odwołującej powinna uzyskać gradację punktów w kryterium ciągłość udzielania świadczeń. Sama bowiem odwołująca w złożonej ofercie na pytanie ankietowe w kryterium ciągłość - pytanie nr 1.4.1.1 "AOS_40S_W "w dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach miejsca udzielania świadczeń", udzieliła odpowiedzi: "NIE" oraz na pytanie ankietowe nr 1.4.1.2 "AOS_W "w dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie" została udzielona odpowiedź: "Żadne z powyższych". Potwierdza to również fakt, że odwołująca nie posiadała dotychczas umowy z POW NFZ w tym zakresie świadczeń. Organ wskazał, że spółka N. prowadzi dokumentację medyczną i takiej udzielono odpowiedzi, za co przyznano 2 punkty. Dyrektor POW NFZ wskazał, że w ramach kompleksowości: pytanie 1.1.1.1 - AOS_W "realizacja świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem umowy bez udziału podwykonawców, z wyłączeniem laboratoryjnej diagnostyki medycznej i mikrobiologicznych badań laboratoryjnych oraz świadczeń diagnostyki onkologicznej, o których mowa w § 6a ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ambulatoryjnego", oferent udzielił odpowiedzi "TAK", za co przyznano 2 punkty. Na pytanie 1.1.2.1 - ASDK_4 "realizacja umowy: - w ramach systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej - w lokalizacji. (12 pkt.); - o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne - w lokalizacji (10 pkt)", oferent udzielił odpowiedzi "Żadne z powyższych", wobec czego nie otrzymał za to żadnych punktów. W odpowiedzi na zarzut, że dokonano wyboru ofert, które winny ulec odrzuceniu na mocy art. 149 ust. 1 pkt. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej opieki zdrowotnej, Dyrektor POW NFZ stwierdził, że 18 października 2018 r. została przeprowadzono wizytacja u oferenta T. D. O. S.A. - w miejscu udzielania świadczeń. Stwierdzono wówczas, że toaleta dla osób niepełnosprawnych (przedstawiona przez oferenta) nie posiadała uchwytów i brak było możliwości podjazdu z boku. Komisja konkursowa nie uznała przystosowań dla osób niepełnosprawnych i podjęła decyzję o obniżeniu punktacji oferty o 1 punkt. Jednakże posiadanie w miejscu udzielania świadczeń pomieszczenia higieniczno-sanitarnego ogólnodostępnego (co najmniej jednego) dla osób niepełnosprawnych jest warunkiem dodatkowo ocenianym, a nie warunkiem obligatoryjnym (wymaganym), dlatego komisja konkursowa nie odrzuciła oferty. Dyrektor POW NFZ wyjaśnił, że zgodnie z § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r., poz. 1897; dalej jako: "rozporządzenie w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu"), w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących ofert i ten tryb został zastosowany w niniejszym przypadku, a punktacja została obniżona o 1 punkt - przysługujący za spełnienie tego warunku.

14 Dyrektor POW NFZ wskazał, że komisja konkursowa w toku oceny oferty C. M. E. S.A. wezwała oferenta do złożenia wyjaśnień i potwierdzenia realizacji w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, 1000 badań rezonansu magnetycznego, w tym również badań: 1) RM serca - badania czynnościowe i morfologiczne bez wzmocnienia kontrastowego (ICD-9: 88.925); 2) RM serca - badanie czynnościowe i morfologiczne bez i ze wzmocnieniem kontrastowym (ICD-9: 88.926); 3) Badanie czynnościowe mózgu - RM (ICD-9: 88.913); 4) Spektroskopia - RM (ICD-9: 88.970). C. M. E.S.A. w piśmie z 27 września 2018 r. złożyło oświadczenie, z którego wynikało, że oferent spełnił warunek wykonania 1000 badań rezonansu magnetycznego i posiada sprzęt umożliwiający wykonanie czterech wymienionych badań wysokospecjalistycznych. Badania te nie zostały wykonane z uwagi na brak zleceń w tym zakresie. Przedstawiona przez oferenta błędna interpretacja pytania ankietowego i jego wyjaśnienia zostały przyjęte przez komisję konkursową i na tej podstawie została obniżona punktacja oferty o 11 punktów w pytaniu ankietowym nr 1.2.3.1. - kryterium jakość. Wobec faktu, iż dotyczyło to warunku dodatkowo ocenianego, komisja konkursowa nie dokonała odrzucenia oferty.

15 Natomiast w stosunku do zarzutu uwzględnienia przez komisję konkursową w punktacji pozytywnej odpowiedzi udzielonej przez oferenta T. D. O. S.A. na pytanie ankietowe 1.2.3.1. "realizacja w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, 1000 badań rezonansu magnetycznego, w tym również badań: 1) RM serca - badania czynnościowe i morfologiczne bez wzmocnienia kontrastowego (ICD-9: 88.925); 2) RM serca - badanie czynnościowe i morfologiczne bez i ze wzmocnieniem kontrastowym (ICD-9: 88.926); 3) Badanie czynnościowe mózgu - RM (ICD-9: 88.913); 4) Spektroskopia - RM (ICD-9: 88.970)", Dyrektor POW NFZ wskazał, że powyższy warunek, nie ogranicza wykonania ww. badań wyłącznie w ramach umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W związku z powyższym ocenie podlegają również badania wykonane w trybie komercyjnym, w odniesieniu do określonego w kryterium przedziału czasowego. Z uwagi na brak umowy z POW NFZ, komisja konkursowa nie dokonywała sprawdzenia ilości badań wykonanych w systemie elektronicznym. Komisja konkursowa, celem weryfikacji złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia, zwróciła się 25 września 2018 r. do oferenta z prośbą o udokumentowanie realizacji przedstawionych badań i w odpowiedzi oferent oświadczył, że w czasie określonym w pytaniu ankietowym nr 1.2.3.1 pracownia rezonansu magnetycznego w Gdańsku wykonała 2931 badań MR, w tym wszystkie rodzaje badań wymienione w pkt 1-4 - na potwierdzenie czego przesłano przykładowe kopie opisów badań. Z uwagi na brak podstaw do podważenia powyższego oświadczenia, komisja konkursowa uznała oświadczenie za wiarygodne.

16 Oddalając skargę na powyższą decyzję WSA wskazał, że ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej nie zawiera definicji pojęcia "nieprawdziwe informacje". Pojęcie to wymaga zatem wykładni. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, że przez podanie nieprawdziwych informacji uznane winno być takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Nie każde podanie informacji nieprawdziwych winno powodować odrzucenie oferty. W przypadku warunków, które muszą być spełnione obligatoryjnie, podanie nieprawdy niewątpliwie każdorazowo winno eliminować oferenta z postępowania konkursowego. W takiej bowiem sytuacji prawidłowa realizacja przez niego w przyszłości umowy nie będzie możliwa. Z punktu widzenia istoty i celu postępowania konkursowego, zasadność odrzucenia oferty zawierającej nieprawdziwe informacje w tym zakresie nie budzi zatem żadnych zastrzeżeń ani wątpliwości interpretacyjnych.

17 Natomiast inna sytuacja zachodzi w przypadku warunków niemających charakteru obligatoryjnego, lecz wpływających na punktację oferty i miejsce oferenta w rankingu. Zdaniem WSA, brak ich spełnienia nie wyłącza możliwości prawidłowej realizacji w przyszłości zawartej umowy. Przyjąć zatem należy, że w tym zatem przypadku, odrzucenie oferty z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji ma charakter typowo sankcyjny, zapobiegający podawaniu przez oferentów nieprawdziwych informacji w celu uzyskania przewagi nad innymi uczestnikami postępowania konkursowego, eliminując z postępowania oferenta nieuczciwego, podającego nieprawdziwe dane w celu uzyskania korzystnego wyniku konkursu. W ocenie Sądu, nie każda informacja podana w ofercie, która nie znalazła potwierdzenia w rzeczywistości winna skutkować automatycznym odrzuceniem złożonej oferty, a kwestia ta winna podlegać ocenie na tle okoliczności konkretnej sprawy. Organ winien mieć możliwość rozważenia, czy odrzucenie oferty jest uzasadnione i adekwatne do okoliczności sprawy. Automatyczne odrzucenie każdej oferty zawierającej jakąkolwiek nieprawdziwą informację mogłoby bowiem stanowić w danym przypadku działanie niezasadne i prowadzić do skutków niepożądanych z punktu widzenia celu postępowania konkursowego.

18 Zdaniem Sądu, za dopuszczalną należy uznać możliwość oceny zawarcia w ofercie nieprawdziwej informacji, w tym okoliczności związanych z interpretacją treści niewłaściwie ocenionego warunku, świadomości oferenta w tym zakresie i ukierunkowania jego działania na zdobycie punktacji, mimo braku spełnienia warunku oferty. Podanie nieprawdziwych informacji nastąpi w sytuacji jednoznacznego działania oferenta, który mimo świadomości niespełniania określonego warunku, celowo deklaruje jego spełnienie, a jego działanie jest ukierunkowane na podanie komisji konkursowej nieprawdy.

19 Analizując kwestię zwartej w ofercie T. D. O. S.A., informacji o spełnieniu warunku posiadania toalety dla osób niepełnosprawnych WSA wskazał, że posiadanie co najmniej jednego pomieszczenia higieniczno-sanitarnego ogólnodostępnego dla osób niepełnosprawnych w miejscu udzielania świadczeń jest warunkiem dodatkowo ocenianym, a nie warunkiem obligatoryjnym (wymaganym). Warunek ten o charakterze dodatkowym był punktowany 1 punktem. Z okoliczności sprawy wynikało, że oferent czasie składania oferty był przeświadczony, że posiadane pomieszczenie spełnia te warunki, pomimo tego, że toaleta nie miała uchwytów i brak było możliwości podjazdu z boku. WSA za wiarygodne uznał stanowisko oferenta, że w momencie podawania informacji o posiadaniu toalety dla osób niepełnosprawnych nie było jego zamiarem podanie informacji nieprawdziwej w celu uzyskania punktowej przewagi nad innymi oferentami. W ocenie Sądu, charakter i zakres tego uchybienia nie powinien jednak skutkować zastosowaniem drastycznej sankcji w postaci odrzucenia oferty. Dyrektor POW NFZ słusznie zatem zamiast odrzucić ofertę - na skutek dokonanej odmiennej oceny spełnienia tego warunku - obniżył punktację o 1 punkt.

20 Za niezasadny WSA uznał także zarzut naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej przez brak odrzucenia oferty C. M. E.. S.A. Oferent ten wskazał na realizację w okresie ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, 1000 badań rezonansu magnetycznego, w tym również badań: 1) RM serca - badania czynnościowe i morfologiczne bez wzmocnienia kontrastowego (ICD-9: 88.925); 2) RM serca -badanie czynnościowe i morfologiczne bez i ze wzmocnieniem kontrastowym (ICD-9: 88.926); 3) Badanie czynnościowe mózgu - RM (ICD-9: 88.913); 4) Spektroskopia - RM (ICD-9: 88.970). W piśmie z 27 września 2018 r. C. M. E. S.A. złożyło oświadczenie o spełnieniu warunku wykonania 1 000 badań rezonansu magnetycznego i posiadaniu sprzętu umożliwiającego wykonanie czterech wymienionych badań wysokospecjalistycznych. Badanie te nie zostały wykonane z uwagi na brak zleceń w tym zakresie, przy czym oferent wskazywał na błędną interpretację pytania ankietowego, a jego wyjaśnienia zostały przyjęte przez komisję konkursową i na tej podstawie została obniżona punktacja oferty o 11 punktów w pytaniu ankietowym nr 1.2.3.1. - kryterium jakość.

21 W tym zakresie oferent podał informację częściowo niezgodną z prawdą. Kryterium wymagało realizacji ponad 1 000 badań i czterech badań specjalistycznych. O ile oferent zrealizował wymóg przeprowadzenia 1 000 badań, nie zrealizował on jednak 4 typów wyszczególnionych badań specjalistycznych, w przypadku których istniał wymóg wykonania jednego badania każdego typu. Prawodawca wprowadzając kryterium przeprowadzenia dużej ilości – 1 000 badań i przyznając za to kryterium znaczną ilość punktów – 11, uzależnił jego spełnienie od przeprowadzenia w ramach 1 000 badań czterech badań specjalistycznych. Szczegółowe kryteria wyboru ofert nie dawały w tym względzie możliwości podziału odpowiedzi na dwa pytania zawarte w kryterium, możliwości ważenia, który z warunków jest ważniejszy dla spełnienia kryterium, ani korekty ilości punktów za spełnienie poszczególnych warunków kryterium. W ocenie WSA, sposób udzielenia odpowiedzi o spełnieniu kryterium mógł mieć związek ze sposobem sformułowania kryterium. Oferent uznając za istotną informację o przeprowadzeniu ponad 1 000 badań i posiadając możliwość wykonania wszystkich typów badań specjalistycznych wymienionych w kryterium, wskazał na jego spełnienie. Udzielona odpowiedź nie była prawidłowa, nie była też jednak w całości odpowiedzią nieprawdziwą, bowiem oferent spełnił zasadniczą część kryterium w postaci wykonania 1 000 badań i posiadał sprzęt umożliwiający wykonanie badań specjalistycznych. Podanie informacji w zakresie niezgodnym z prawdą nie miało zatem wpływu na możliwość wykonania umowy. W takiej sytuacji Dyrektor POW NFZ mógł dokonać oceny, że odrzucenie oferty nie jest uzasadnione, lecz powinna ona podlegać weryfikacji, polegającej na obniżeniu punktacji o 11 punktów przysługujących za spełnienie tego kryterium. Oferent udzielił bowiem informacji niewłaściwej w związku z dokonaniem nieprawidłowej interpretacji warunków kryterium.

22 Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia § 18 ust. 4 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez przyjęcie, że uzasadniona i dopuszczalna jest zmiana treści ofert złożonych w konkursie ofert dokonana już po upływie terminu do składania tych ofert, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż do zmiany punktacji w przypadku obu ofert doszło w wyniku korekt dokonanych przez komisję konkursową.

23 Za niezasadny uznał WSA podniesiony w skardze zarzut braku prawidłowej weryfikacji oferenta T. D. O. S.A. odnośnie spełnienia kryterium realizacji 1000 badań rezonansu magnetycznego. Zgodnie z § 17 ust. 2a rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu, komisja konkursowa nie może żądać od oferenta przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta, jeżeli potwierdzenie tych danych i informacji jest możliwe na podstawie m.in. posiadanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia ewidencji, rejestrów lub innych zbiorów danych. W przypadku zaś zrealizowania procedur poza systemem powszechnego ubezpieczenia społecznego (poza umową z NFZ), gdy oferent ubiega się o przyznanie dodatkowych punktów z tego tytułu, oferent winien wykazać spełnienie kryterium przedstawiając przykładowo zanonimizowaną kopię dokumentacji lekarskiej. T. D. O. S.A. złożyła dowody na wykonanie czterech rodzajów badań specjalistycznych w postaci zanonimizowanych kopii dokumentacji lekarskiej oraz oświadczenie o spełnieniu wymogu realizacji ponad 1 000 badań, wskazując na realizację znacznie większej ilości - 2 931 badań. Organ uznał złożone oświadczenie za wiarygodne, wskazując, że brak jest podstaw do jego kwestionowania, w sprawie nie zaistniały bowiem wątpliwości co do zrealizowania przez oferenta takiej ilości świadczeń, a z zebranego materiału dowodowego nie wynikały wątpliwości w tym zakresie - skarżąca nie przedstawiła żadnych argumentów podważających wiarygodność złożonego oświadczenia.

24 Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka N., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości zaskarżonej decyzji organu II instancji oraz decyzji organu I instancji; ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gdańsku. Ponadto wniosła o zasądzenie na rzecz spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a także o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gdańsku, zgodnie z żądaniem skargi z 15 stycznia 2019 r.

25 Na podstawie art. 174 § 1 i 2 p.p.s.a. spółka zarzuciła naruszenie:

26 1. art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że organ administracji prawidłowo nie dokonał odrzucenia ofert uczestników postępowania T. d. o. S.A. w P. oraz C. M. E..S.A. w W., podczas gdy oferty tych uczestników zawierały informacje nieprawdziwe, mające wpływ na wynik postępowania i związane z możliwości nieprawidłowego świadczenia usług objętych postępowaniem w przyszłości oraz zawierały informacje nieprawdziwe wskazane przez tych oferentów w sposób zamierzony w celu uzyskania pozytywnego dla siebie rozstrzygnięcie postępowania konkursowego co winno skutkować odrzuceniem ofert tych oferentów,

27 2. § 18 ust. 4 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez przyjęcie, że uzasadniona i dopuszczalna jest zmiana treści ofert złożonych w konkursie ofert dokonana już po upływie terminu do składania tych ofert, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

28 3. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 w z w. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. polegające na dokonaniu dowolnej i zupełnie swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, z pominięciem okoliczności dla sprawy kluczowych, w tym w zakresie treści oświadczeń złożonych przez oferentów w treści złożonych ofert, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

29 4. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. polegające na pominięciu przez Sąd I Instancji treści złożonego oświadczenia przez uczestników postępowania co do znajomości przepisów prawa obowiązujących w postępowaniu konkursowym oraz o spełnieniu przez tych uczestników wszystkich warunków wynikających z tych przepisów prawa oraz warunków określonych przez Zamawiającego co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

30 5. art. 134 ust. 1, art. 148, art. 152 ust. 1 i 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej poprzez wadliwe uznanie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie doszło do naruszenia interesu Skarżącego oraz zasad postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, mimo że postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad postępowania skutkującym naruszeniem interesu prawnego strony skarżącej co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

31 6. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej poprzez jego niezastosowanie i niezachowanie zasady równego traktowania wszystkich oferentów poprzez uznanie za prawidłowe dopuszczenie do negocjacji przez komisje konkursową oferentów, których oferty podlegały odrzuceniu oraz uznanie za prawidłowe dokonanie przez komisję konkursową zmian w treści złożonych ofert co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

32 Argumentację na poparcie powyższych zarzutów autor skargi kasacyjnej przedstawił w jej uzasadnieniu.

33 Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym – w związku z zarządzeniem o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne, wydanym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842).

34 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

35 Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

36 Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę nieważność postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie nie wystąpiły okoliczności powodujące nieważność postępowania, wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a.

37 Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, gdyż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

38 Mając na uwadze konstrukcję wniesionej skargi kasacyjnej, której zasadnicze zarzuty naruszenia prawa procesowego prowadzą do potencjalnie bezpośredniego skutku w postaci naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny poddał łącznej ocenie te zarzuty, stwierdzając przy tym, że istotą sporu w sprawie jest zagadnienie zaniechania przez organ odrzucenia ofert konkurencyjnych w stosunku do oferty skarżącej spółki, co nie zostało zakwestionowane przez sąd pierwszej instancji, pomimo zarzutu skarżącej spółki.

39 Ocena zasadności tego zarzutu wymaga wyjaśnienia kontekstu normatywnego, w jakim doszło do kwestionowanego rozstrzygnięcia organu administracji publicznej. Niezbędne jest więc przypomnienie, że Dział VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej – "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami" (art. 132-161b) określa zasady postępowania, z których podstawowe znaczenie ma norma wyprowadzona z art. 132 ust. 2 tej ustawy, dopuszczająca zawarcie umowy wyłącznie ze świadczeniodawcą, który – na zasadach określonych w tym dziale – został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Do przepisów kształtujących podstawowe zasady tego postępowania zalicza się także art. 134 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a nadto prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

40 Obowiązujące zasady równego traktowania świadczeniodawców i uczciwej konkurencji wiążą się z przestrzeganiem reguł wynikających z art. 139 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, a więc zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań (z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a tej ustawy) i wyłonieniu świadczeniodawców w oparciu jawne i niepodlegające zmianie w toku postępowania kryteria oceny ofert oraz oceny spełniania wymaganych warunków.

41 Jest przy tym istotne, że celem Funduszu jest wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego i z tego względu prowadzone postępowanie w sprawie zawarcia umów ma charakter konkurencyjny z samej jego istoty. Jednym z instrumentów ochrony uczciwej konkurencji w tym postępowaniu jest ustawowo określony obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera nieprawdziwe informacje, w rozumieniu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Pojęcie "nieprawdziwe informacje" ma charakter niedookreślony, a więc wymaga ustalenia jego normatywnej treści w procesie stosowania prawa, przy czym kierunek wykładni tego przepisu musi uwzględniać cele regulacji, w tym wskazany wymóg zagwarantowania uczciwej konkurencji, jak też regułę wyboru oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Z tego względu, stosując reguły celowościowe i funkcjonalne wykładni art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, uznać należy, że oferta zawiera nieprawdziwe informacje - w rozumieniu tego przepisu - jeśli informacje nie są zgodne ze stanem rzeczywistym co do istotnych warunków wymaganych od świadczeniodawców, ocenianych z punktu widzenia interesu świadczeniobiorcy. Tylko takie wymagania wpływają bowiem na wynik postępowania, mając istotne znaczenie dla zamawiającego. W tym właśnie zakresie zachodzi konieczność zapewnienia prawidłowego porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

42 Ten kierunek wykładni jest powszechnie akceptowany w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przyjmuje się, że pomimo braku takiego zastrzeżenia w treści przepisu, nieprawdziwość musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, a podanie nieprawdziwych informacji powinno być celowym działaniem oferenta, który chcąc uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie, mimo świadomości niemożliwości spełniania określonych warunków, deklaruje taką możliwość i podaje informacje nieznajdujące odzwierciedlenia w rzeczywistości, co może świadczyć o nieprawidłowym wykonaniu umowy w przyszłości (zob. np. wyroki NSA: z 15 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 1162/18; z 25 października 2018 r., sygn. akt II GSK 1138/18; z 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 476/13, wyrok NSA z 10 kwietnia 2014 r., II GSK 476/13, wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2016 r., II GSK 2623/14).

43 Normatywna treść pojęcia "nieprawdziwe informacje" nie może więc być utożsamiana z jego potocznym znaczeniem, a prawidłowa wykładnia normy prawnej określającej przesłankę odrzucenia oferty – "zawierającą nieprawdziwe informacje" (art. 149 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy) wymaga zastosowania pozajęzykowych reguł wykładni, o czym mowa była już wyżej, a co sąd pierwszej instancji właściwie przeprowadził, wydając w konsekwencji trafne rozstrzygnięcie. Ma więc rację WSA stwierdzając, że "nie każda informacja podana w ofercie, która nie znalazła potwierdzenia w rzeczywistości winna skutkować automatycznym odrzuceniem złożonej oferty, a kwestia ta winna podlegać ocenie na tle okoliczności konkretnej sprawy." Skoro więc sąd pierwszej instancji przyjął w oparciu o ustalenia organu, że zawarta w ofercie T. D. O. S.A. informacja o spełnieniu warunku posiadania co najmniej jednego pomieszczenia higieniczno-sanitarnego dla osób niepełnosprawnych w miejscu udzielania świadczeń nie dotyczyła warunku obligatoryjnego (wymaganego), lecz warunku dodatkowo ocenianego, a oferent w czasie składania oferty był przeświadczony, że posiadane pomieszczenie spełnia te warunki, to okoliczność ta miała istotne znaczenie w sprawie. Przeprowadzona bowiem przez organ wizytacja u tego oferenta wykazała funkcjonowanie w jego lokalu toalety dla osób niepełnosprawnych, która jednak "nie posiadała uchwytów i brak było możliwości podjazdu z boku". Ustalono ponadto, że oferent "w czasie wizytacji podtrzymywał stanowisko, że taka toaleta posiada szeroki wjazd i jest przystosowana dla osób niepełnosprawnych", przy czym słusznie WSA zauważył, że jakkolwiek brak spełnienia warunku zainstalowania stosownych uchwytów "świadczy, że toaleta nie spełnia wymogów pomieszczenia higienicznosanitarnego dla osób niepełnosprawnych", jednakże był to tylko jeden z przewidzianych warunków. WSA podkreślił, że spełnienie tych warunków podlegało ocenie na podstawie § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu, na podstawie którego komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących ofert. W świetle wyników tej oceny sąd pierwszej instancji za wiarygodne uznał stanowisko, że w momencie podawania informacji o posiadaniu toalety dla osób niepełnosprawnych nie było zamiarem oferenta podanie informacji nieprawdziwej, w celu uzyskania punktowej przewagi nad innymi oferentami. WSA podniósł, że niewątpliwie oferent dokonał niestarannej i błędnej oceny spełnienia wymogów pomieszczenia higieniczno-sanitarnego ogólnodostępnego dla osób niepełnosprawnych, jednakże charakter i zakres tego uchybienia nie powinien wiązać się z sankcją odrzucenia oferty.

44 Powyższe stanowisko jest w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadne, znajdując podstawę w treści normy prawnej zawartej w § 17 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty oraz może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w tym (w szczególności) przez oględziny pomieszczeń i urządzeń zakładu leczniczego podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa. Nie budzi wątpliwości, że przeprowadzenie weryfikacji obejmuje zarówno potwierdzenia prawdziwości danych zawartych w ofercie, jak i ich prawidłowości. Rezultatem weryfikacji może być zarówno potwierdzenie prawdziwości (bądź nieprawdziwości) tych danych, jak i potwierdzenie prawidłowości (bądź nieprawidłowości) danych zawartych w ofercie, a oznacza to, że stwierdzenie nieprawidłowości może – w zależności od okoliczności sprawy – prowadzić do korekty oferty w zakresie niewpływającym na jej istotne elementy. Jest oczywiste, że nieprawidłowości nie mogą obejmować danych nieprawdziwych, gdyż w takiej sytuacji oferta podlega odrzuceniu (art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej).

45 Z tego samego powodu niezasadny jest zarzut odnoszący się do nieodrzucenia oferty C. M. E. S.A. Jak bowiem wskazał WSA, oferent ten złożył oświadczenie, że spełnił warunek wykonania 1.000 badań (RM), w tym czterech badań wysokospecjalistycznych, przy czym przeprowadzona weryfikacja w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie wykazała, że cztery badania wysokospecjalistycznych nie zostały wykonane "z uwagi na brak zleceń w tym zakresie". Wyjaśnienia te zaaprobowała komisja i organ (na podstawie § 17 ust. 1 cyt. rozporządzenia). Zdaniem WSA oferent, "uznając za istotną informację o przeprowadzeniu ponad 1000 badań i posiadając możliwość wykonania wszystkich typów badań specjalistycznych wymienionych w kryterium, wskazał na jego spełnienie", udzielił informacji niewłaściwej w związku z "dokonaniem nieprawidłowej interpretacji warunków kryterium."

46 W tych analizowanych przypadkach sąd pierwszej instancji, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, nie znalazł podstaw do zakwestionowania zgodności z prawem rozstrzygnięć organu. Oceny tej autor skargi kasacyjnej nie podważył, bowiem podnosząc zarzut naruszenia § 18 ust. 4 cyt. zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r., a więc normy podustawowej o charakterze uzupełniającym, całkowicie pominął kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy kwestię dopuszczalności zastosowania przez organ trybu określonego w § 17 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu, pomimo tego, że kwestionowana weryfikacja prawidłowości konkurencyjnych ofert nastąpiła w tym właśnie trybie. Niepodważenie w skardze kasacyjnej zastosowanego trybu weryfikacji prawidłowości konkurencyjnych ofert, wobec nietrafności zarzutu podania informacji nieprawdziwych w tych ofertach, przesądziło o niezasadności zarzutu dopuszczenia do wyboru ofert podlegających odrzuceniu.

47 Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.