Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2017 r., II GSK 1100/15

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2017 r., II GSK 1100/15

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Joanna Tarno Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 18 lutego 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 40/15 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2014 r. nr [..] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od P. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 40/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [..] października 2014 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych; uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji, stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku oraz zasądził na rzecz Spółki zwrot kosztów postępowania.

3 Sąd I instancji przyjął następujący stan sprawy:

4 Decyzją z dnia [..] października 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił P. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 47 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego. W decyzji tej określono nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego na 12 miesięcy od dnia wydania zezwolenia.

5 Następnie, na wniosek strony, na podstawie art. 48 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [..] października 2010 r. przedłużył ten termin do dnia 6 kwietnia 2011 r. W dniu 8 lutego 2011 r. spółka złożyła wniosek o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier określonych w zezwoleniu o kolejne 6 miesięcy. Decyzją z dnia [..] marca 2011 r., utrzymaną w mocy decyzją z dnia [..] sierpnia 2011r., Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności. Rozstrzygnięcie to zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, który wyrokiem z dnia 24.05.2012 r., sygn. akt II SA/Ke 746/11 oddalił skargę. Następnie wyrok ten został zaskarżony do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

6 Postanowieniem z dnia [..] września 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. wszczął postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia z dnia 7 października 2009 r. W związku ze złożeniem skargi kasacyjnej od wyroku z dnia 24 maja 2012r., Dyrektor Izby Celnej w K. zawiesił przedmiotowe postępowanie do czasu wydania rozstrzygnięcia przez NSA.

7 W dniu 14 marca 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem sygn. akt II GSK 1527/12 uchylił rozstrzygnięcie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 24 maja 2012 r. oraz decyzje Dyrektora Izby Celnej w K.: z dnia [..] sierpnia 2011 r. oraz [...] marca 2011 r.

8 Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier. Strona zaskarżyła to rozstrzygnięcie do organu odwoławczego.

9 Postanowieniem z dnia [..] lipca 2014 r. podjęto zawieszone postępowanie dotyczące wygaśnięcia części zezwolenia.

10 Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [..] września 2014 r., nr [...] na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.), art. 129 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.: dalej: u.g.h) stwierdził wygaśnięcie decyzji z dnia 7 października 2009 r. ze zmianami w części dotyczącej punktów gier wymienionych pod poz. 1, 2, 3, 6, 10, 11, 13 14, 16, 17, 20, 22, 23, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 46 i 47 załącznika nr 1 do wyżej wymienionej decyzji.

11 Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [..] października 2014 r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstacyjną.

12 W uzasadnieniu decyzji podał, że bezspornym jest, że skarżąca spółka nie rozpoczęła działalności w ww. punkach gier pomimo tego, iż na mocy punktu IV decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K., była to tego zobowiązana.

13 Stwierdził, iż zastosowanie w sprawie art. 121 u.g.h. stanowiącego, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy, o której mowa w art. 144 (ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tj. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej: u.g.z.w.) nie znajduje żadnego uzasadnienia.

14 Zdaniem organu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych dotyczy sytuacji, w której w ogóle działalność objęta zezwoleniem nie została zainicjowana, tzn. nie rozpoczęto działalności w żadnym z punktów, a art. 48 ust. 2 u.g.h. znajduje właśnie zastosowanie w przypadku nie podjęcia działalności w części, tzn. w niektórych punktach objętych zezwoleniem. W ocenie organu art. 36 ust. 5 u.g.z.w. i art. 48 ust. 2 u.g.h. stanowią dwie niezależne podstawy orzekania o wygaśnięciu zezwolenia, znajdując zastosowanie w zależności od zaistniałego w konkretnej sprawie stanu faktycznego. Przepis art. 121 u.g.h. może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych. Ponadto "podjęcie działalności" użyte w art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych należy rozumieć jako zainicjowanie działalności gospodarczej chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem. Zatem w stosunku do Strony nie może mieć zastosowania ww. przepis, bowiem Spółka uruchomiła działalność w 18 punktach gier objętych zezwoleniem.

15 W związku z powyższym art. 48 ust 2 u.g.h. znajduje zastosowanie w sytuacji prowadzenia działalności przez podmiot przynajmniej w jednym punkcie wymienionym w zezwoleniu, co wynika z wykładni językowej i prounijnej tego przepisu. W przepisie tym, podobnie jak w art. 121 tej ustawy, ustawodawca posłużył się również pojęciem "nierozpoczęcia działalności" z tą jednak różnicą, iż wyraźnie wskazał, że koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

16 Organ uznał, że prawidłowo zastosował do częściowego wygaszenia zezwolenia art. 48 ust. 2 u.g.h., gdyż poprzednia regulacja nie przewidywała możliwości wygaszenia zezwolenia w części (zgodnie z art. 129 ust. 1 działalność na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej).

17 W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzje P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, zarejestrowanego pod sygn. akt P 4/14.

18 W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 18 lutego 2015 r. uchylając obydwie decyzje Dyrektora Izby Celnej w K. uznał, że zasadny jest zarzut naruszenia prawa materialnego, polegającego na błędnym zastosowaniu w sprawie art. 48 ust. 2 u.g.h., w myśl którego w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

20 Sąd I instancji uznał, że nowa ustawa w przepisach przejściowych kwestię stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia reguluje całościowo w art. 121, nakazując w tej materii stosowanie wyłącznie art. 35 ust. 6 starej ustawy. Gdyby zamiarem ustawodawcy było umożliwienie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia udzielonego pod rządem starej ustawy nie tylko w całości ale także w części, wówczas nie umieszczałby w przepisach przejściowych regulacji, jaką zawarł w art. 121. Zbędne bowiem byłoby nakazywanie stosowania do wygaśnięcia decyzji art. 35 ust. 6 starej ustawy, skoro zgodnie z art. 48 ust. 2 nowej ustawy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie zezwolenie wygasa w całości lub w części. Pogląd ten został wyrażony w wyrokach NSA z dnia 10 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1813/13 oraz z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 370/13, który WSA w pełni podzielił.

21 W ocenie Sądu I instancji brak było podstaw do zastosowania w rozpoznawanej sprawie art. 48 ust. 2 u.g.h. zatem zbędnym było rozważanie, czy przepis ten jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji.

22 Dyrektor Izby Celnej w K. w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie wydanie orzeczenia co do istoty sprawy, a także zasądzenie kosztów postępowania.

23 Wyrokowi zarzucił:

24 1) naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

25 - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo tego, że nie została wydana z naruszeniem prawa materialnego;

26 art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy organy podatkowe nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa w sposób określony w art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a-c p.p.s.a.

27 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

28 art. 129 ust. 1 w zw. art. 48 ust. 2 u.g.h. - poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż art. 48 ust. 2 nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie;-

29 art. 121 u.g.h. i art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż wydanie decyzji w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może nastąpić wyłącznie w oparciu o art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych; co doprowadziło do błędnej oceny w przedmiocie legalności zaskarżonych przez Spółkę P. Sp. z o.o. decyzji.

30 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

31 Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

32 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

33 Przedmiotem kontroli kasacyjnej jest wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje obu instancji w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części obejmującej punkty gier, w których strona nie podjęła działalności.

34 Skarga kasacyjna zbudowana została w oparciu o obie wskazane w art. 174 p.p.s.a. podstawy, jednak wiodące znaczenie mają zarzuty naruszenia prawa materialnego. Jej autor wskazując na przepisy powołane w ramach podstawy kasacyjnej o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., kwestionuje prawidłowość ich wykładni i zastosowania ( niezastosowania ) twierdząc, że w sprawie niniejszej, w której skarżąca w ogóle podjęła działalność w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, nie uruchomiła jedynie wszystkich punktów w wyznaczonym terminie – do wygaszenia działalności w tej części - znajdzie zastosowanie art. 48 ust. 2 u.g.h.

35 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – skarga kasacyjna zasadnie zarzuca naruszenie wymienionych w jej petitum przepisów prawa materialnego.

36 Wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie ma w rozpoznawanej sprawie zastosowania art. 121 u.g.h., a w konsekwencji nie można się zgodzić z twierdzeniem Sądu I instancji, że wygaszenie działalności prowadzonej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogłoby nastąpić tylko w oparciu o art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Przepis art. 121 u.g.h. jest przepisem przejściowym i stanowi, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Z treści tego przepisu wynika, że art. 36 ust. 5 u.g.z.w. ma zastosowanie do wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, przy czym przyczyną wygaśnięcia zezwoleń jest nierozpoczęcie działalności. Zatem art. 36 ust. 5 u.g.z.w. ma zastosowanie z mocy art. 121 u.g.h. jedynie w przypadku nierozpoczęcia w ogóle działalności objętej zezwoleniem, nie zaś w sytuacji jaka zaistniała w rozpoznawanej sprawie, kiedy skarżąca rozpoczęła działalność, lecz nie podjęła jej we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych, objętych zezwoleniem.

37 Zgodnie z art. 36 ust. 5 u.g.z.w. zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Natomiast zastosowany w sprawie przez organ art. 48 ust. 2 u.g.h. stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjęty jest pogląd, że przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym (zob. m. in. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, LEX nr 505806, na który zresztą powołał się Sąd I instancji). Przepis ten miał zatem na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. Tym samym ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i stanowi podstawę wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś w części. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie podjęła działalności tylko w niektórych punktach gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. nie miał w sprawie zastosowania, nie można było bowiem na jego podstawie orzec o wygaśnięciu udzielonego skarżącej zezwolenia w części.

38 Należy zgodzić się z wnoszącym skargę kasacyjną, że do wygaszania w części zezwoleń udzielonych jeszcze na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, należy stosować ustawę nową – o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z kolejnym przepisem przejściowym – art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Generalnie więc przepis ten dotyczy prowadzenia działalności, która już – jak w przypadku skarżącej – została podjęta. Do tej działalności mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, o ile ustawa o grach hazardowych – nie stanowi inaczej. Ustawa o grach hazardowych reguluje kwestię wygaśnięcia zezwoleń w części, inaczej niż dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych, która w takim wypadku w ogóle nie przewidywała możliwości wygaszenia zezwolenia w części. Zatem w rozpoznawanej sprawie zastosowanie może mieć tylko art. 48 ust. 2 u.g.h., gdyż stanowi on podstawę wygaśnięcia zezwolenia również w części. Należy jednak zauważyć, że przepis ten przewiduje sankcję w stosunku do przedsiębiorcy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu. A więc ustawodawca w art. 48 ust. 2 u.g.h. łączy rozpoczęcie działalności z terminem wskazanym w zezwoleniu, czego nie czyni w art. 36 ust. 5 u.g.z.w.

39 W sprawie jest bezsporne, że nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych udzielonym skarżącej zezwoleniem z dnia [..] października 2009 r. został przedłużony decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [..] października 2010 r., w której Spółka została zobowiązana do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach w nieprzekraczalnym terminie do dnia 6 kwietnia 2011 r. Skutkiem niepodjęcia przez skarżącą działalności w części objętej zezwoleniem, byłoby zatem zastosowanie sankcji z art. 48 ust. 2 u.g.h., tj. wygaśnięcie zezwolenia w części, w której nie podjęła ona działalności.

40 Konsekwencją przyjęcia, że organ nie dopuścił się stwierdzonego przez Sąd I instancji naruszenia prawa materialnego jest słuszność zarzutów skargi kasacyjnej naruszenia przez skarżone rozstrzygnięcie przepisów prawa procesowego, opisanych w dwóch pierwszych punktach jej petitum. Co prawda przepisy postępowania zarzucone w pkt 1) i w pkt 2) skargi kasacyjnej tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 151 p.p.s.a. są tzw. przepisami wynikowymi, a naruszenie tych przepisów prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom i nie mogą one być samoistną podstawą skargi kasacyjnej, to biorąc pod uwagę zaistniałe naruszenia, które stały się przyczyną uchylenia zaskarżonego wyroku i rozpoznania skargi należy uznać, że są one zasadne.

41 Wobec uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, NSA rozpoznał również skargę i stwierdzając, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca odpowiadają prawu, oddalił skargę.

42 Wobec podniesionego w skardze zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 48 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niesłuszne zastosowanie, podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że zarzut ten jest nieusprawiedliwiony.

43 Zauważyć trzeba, że art. 48 ust. 2 u.g.h. nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Pytania prejudycjalne dotyczyły przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenie "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi, a nie do całej ustawy o grach hazardowych ( tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C 217/11, LEX/el 2014 i I.Skomerska–Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el 2014, a także w postanowieniu SN z 27 listopad 2014 r., II KK 55/14).

44 W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono stanowisko, które skład orzekający całkowicie podziela, że błędny jest pogląd, iż ustawa o grach hazardowych musi być traktowana jako "kompleks" mający na celu wygaszenie działalności w zakresie gier w dotychczasowej formie, zatem także jej inne przepisy (inne niż te, co do których wypowiadał się TS UE), w tym również jej przepisy przejściowe, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier, stanowią przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji. Tak ogólne stwierdzenie jest za daleko idące, gdyż oczywiście nie wszystkie przepisy ustawy wpływają na ograniczenie prowadzenia gier, a jako "techniczne" mogą być uznane tylko te przepisy, które samodzielnie i w sposób istotny wpływają na ograniczenie sprzedaży produktów (por. wyrok NSA z 28 października 2015r., sygn. akt II GSK 1641/15 dostępny na stronie internetowej www.cbois.nsa.gov.pl).

45 W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że ani przepisy przejściowe ustawy, ani art. 48 ust. 2 u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń czy to w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych czy to w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane. Takie ograniczenia na przyszłość nakładają natomiast przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

46 Również TSUE nie przesądził w ww. wyroku, że przepisy ustawowe, które zakazują przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ale także np. ich zmiany w zakresie lokalizacji punktów) mają charakter przepisów technicznych wymagających notyfikacji. Kwestię oceny charakteru przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prawnego Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Taka ocena przez sądy krajowe jest dokonywana. Na przykład Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 II GSK 1708/15, oraz z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15 uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny, dochodząc do przekonania, że nie są to przepisy techniczne. Podobnie w sprawie II GSK 1652/15 Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się w przedmiocie art. 129 ust. 1 u.g.h. ( który miał zastosowanie również w niniejszej sprawie) oraz art. 48 ust. 2 u.g.h. stwierdzając, że nie są to przepisy techniczne.

47 Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie w pełni podziela pogląd, że art. 48 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, zatem organy słusznie zastosowały go w rozpoznawanej sprawie i wygasiły zezwolenie w części, w której spółka nie podjęła działalności.

48 Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2013 r., poz. 490 ze zm).