Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2017 r., II GSK 1084/17

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2017 r., II GSK 1084/17

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak po rozpoznaniu w dniu 12 września 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt I SA/Po 688/16 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną

Uzasadnienie

2 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 9 grudnia 2016 r. oddalił skargę M. Spółki z o.o. w Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

3 Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

4 w wyniku przeprowadzonych w dniu 30 marca 2015 r., czynności kontrolnych w lokalu znajdującym się, przy ul. S. [...] w P., w którym znajdowały się urządzenia o nazwach: Hot Spot nr [...], Black Horse nr [...], Black Horse nr [...] oraz Vegas Multigame [...], należące do skarżącej spółki, ustalono w drodze przeprowadzonego eksperymentu, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach, są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: u.g.h.), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

5 Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] listopada 2015 r., którą organ ten wymierzył skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł, stwierdzając, że gry na wymienionych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

6 Objętą skargą decyzją z dnia [...] lutego 2016 r., Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W motywach organ odwoławczy wskazał, że spółka nie posiadała wcześniej zezwolenia na urządzanie gier na automatach, ani nie ubiegała się o jego udzielenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W związku z tym zastosowanie miała kara za urządzanie gier na automatach, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Odnosząc się do poddanych kontroli automatów, organ wskazał, że urządzane na nich gry miały charakter losowy - przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty procesowe jednoznacznie wykazały losowy charakter gier na kontrolowanych automatach. Podczas rozgrywanych gier stwierdzono, że wyniki gier nie zależą od umiejętności grającego, którego rola sprowadzała się jedynie do naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę, lecz od losowego wytypowania symboli przez program gry. Gracz nie był w stanie przewidzieć jakie symbole pojawią się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Potencjalny gracz, nie miał możliwości, w żaden sposób wpłynąć na wynik gry. Automaty realizowały wygrane pieniężne. Organizowanie gier odbywało się zaś w celach komercyjnych - dla osiągnięcia zysku przez urządzającego.

7 Organ stwierdził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tym zakresie organ powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14, w którym TK orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

8 Sąd I instancji oddalają skargę na tą decyzję, w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego.

9 Sąd wskazał, z uwagi na kluczowe zagadnienie czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, na wiążącą go uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i że przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

10 Za bezsporne Sąd I instancji uznał, że skarżąca spółka, urządzała gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, a to z uwagi na okoliczność, że lokal w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. Za niezasadny wobec tego uznał zarzut naruszenia art. 56 TFUE w zw. z art. 89 u.g.h., gdyż twierdzenie strony skarżącej o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług, oparte było wyłącznie o założenie, że nie wiąże jej zakaz wynikający z art. 14 u.g.h. Bezzasadnym był również zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

11 Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania - art. 188 w zw. z art. 199 oraz art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie nie doszło do naruszenia reguł prowadzenia postępowania, albowiem prawidłowo zgromadzono materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu organ odwoławczy zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, uznając w świetle zgromadzonych dowodów, że przeprowadzenie tego dowodu było zbyteczne.

12 W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podała art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.).

13 M. Spółka z o.o. w Ś. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

14 I. prawa materialnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pakt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego;

15 II. prawa materialnego, art. 89 ust. 1 pakt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pakt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny;

16 III. prawa materialnego, art. 56 TFUE w zw. z art. 98 ust. 1 pakt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

17 Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

18 Spółka wniosła ponadto:

19 I. o zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy ?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16;

20 II. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP, co do zgodności art. 89 ust. 1 pakt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej.

21 Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

22 Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

23 Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

24 Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega więc na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach powołanych podstaw kasacyjnych.

25 Analiza skargi kasacyjnej wskazuje także, iż strona wnosząca ten środek odwoławczy za jego podstawę przyjęła trzy naruszenia przepisów prawa materialnego, co z kolei świadczy o tym, że stan faktyczny sprawy, zwłaszcza zaś wyniki kontroli jak i hazardowy charakter automatów, pozostają niekwestionowane.

26 Przechodząc do merytorycznej oceny skargi kasacyjnej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku Spółki o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.

27 Po pierwsze, nie budzi wątpliwości, iż argumentacja strony wskazująca na niekonstytucyjność przywołanego przepisu z uwagi na możliwość nakładania kar na podmioty wynajmujące powierzchnię pod automaty, w ogóle nie mieści się w zakresie niniejszej sprawy. Nawet zatem przyjmując - czego Sąd w niniejszym składzie nie podziela - że w istocie mamy do czynienia z przepisem budzącym zastrzeżenia konstytucyjne, to zadanie takiego pytania prawnego na tle niniejszej sprawy nie mogłoby zostać uznane za skuteczne. Jak wskazano, w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, który jest najemcą części powierzchni lokalu przeznaczonej pod automaty a nie wynajmującym taką powierzchnię, karanym z powodu "współurządzania" gier poprzez udostępnienie miejsca pod automaty do gier.

28 Po drugie, na tle sprawy nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości a przez to skuteczności sankcji z art. 89 u.g.h. z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, czy też przyczynami dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania.

29 Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148, Dz.U. 2015 poz. 1742). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważył, iż cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

30 1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

31 2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

32 3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

33 4) zwiększania pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

34 a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

35 b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

36 Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

37 Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12.000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.

38 W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez stronę zakresie.

39 Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty nr 1 i 2 skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przez Spółkę przepisu - w jej ocenie - bezskutecznego. Strona podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.

40 Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni jednak akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, iż oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył. Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.

41 Idąc dalej należy dodać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).

42 Reasumując, nie jest tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, iż jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez jakichkolwiek ograniczeń.

43 Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut nr 3. Strona skarżąca kasacyjnie bazuje na mylnym założeniu, iż wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą. Nakładanie więc na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.

44 W niniejszej sprawie trudno mówić o występowaniu zależności "to co nie jest zabronione, jest dozwolone". Sąd odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w przedmiocie urządzania gier na automatach. Podkreślenia jeszcze raz wymaga, iż mamy tu do czynienia z działalnością reglamentowaną i to w sposób ścisły.

45 Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, w związku z tym środek ten oddalił na podstawie art. 184 p.p.s.a.