Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 kwietnia 2011 r., II FSK 440/11

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 kwietnia 2011 r., II FSK 440/11

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zbigniew Kmieciak, Sędziowie: NSA Stanisław Bogucki (sprawozdawca), NSA del. Teresa Porczyńska, Protokolant Szymon Mackiewicz, po rozpoznaniu w dniu 14 kwietnia 2011 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Skarbowej w K. działającego w imieniu Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 3 marca 2009 r. sygn. akt I SA/Kr 1446/08 w sprawie ze skargi K. S.A. z siedzibą w K. na interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w K. działającego w imieniu Ministra Finansów z dnia 6 marca 2008 r. nr [...] w przedmiocie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2) oddala skargę, 3) zasądza od K. S.A. z siedzibą w K. na rzecz Dyrektora Izby Skarbowej w K. działającego w imieniu Ministra Finansów kwotę 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

2 1. Wyrokiem z dnia 3 marca 2009 r. o sygn. akt I SA/Kr 1446/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie – po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. S.A. z siedzibą w K. (dalej: spółka) na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w K. działającego z upoważnienia Ministra Finansów z dnia 6 marca 2008 r. o nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych – (1) uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną, (2) określił, że zaskarżona interpretacja nie może być wykonana, (3) zasądził od organu wydającego interpretację na rzecz spółki kwotę 457 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Jako podstawę prawną powołano art. 146 § 1 i art. 152 oraz art. 200 i art. 205 § 2 i 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; w skrócie: p.p.s.a.).

3 2. Przebieg postępowania przed organami podatkowymi (przedstawiony przez WSA w Krakowie):

4 2.1. Przedstawiając w uzasadnieniu wyroku przebieg postępowania WSA w Krakowie podał, że spółka zwróciła się z pytaniem czy wydatki związane z podwyższeniem kapitału zakładowego (opłaty notarialne, podatek od czynności cywilnoprawnych) oraz wydatki poniesione na emisję akcji serii D, zbycie ich w ofercie publicznej, dopuszczenie do obrotu publicznego i obrót na rynku regulowanym (Giełda Papierów Wartościowych; dalej: GPW), jako wydatki, które doprowadziły do podwyższenia kapitału zakładowego można uznać za koszty poniesione w celu zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów i w związku z tym stanowią koszty uzyskania przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm., dalej: u.p.d.o.p), a w konsekwencji mogą być potrącane w dacie ich poniesienia (art. 15 ust. 4d w.w. ustawy)? Drugie z pytań dotyczyło możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków związanych z dopuszczeniem do obrotu publicznego akcji zwykłych na okaziciela A1, B i C oraz ich obrotem na rynku regulowanym (GPW). Przy czym spółka zaznaczyła, że wprowadzenie tych akcji do obrotu regulowanego nie doprowadzi do podwyższenia kapitału zakładowego z uwagi na fakt, że nie są to akcje nowo emitowane, ale przekształcone z akcji imiennych.

5 Zdaniem spółki, w obydwu przypadkach można mówić o kosztach uzyskania przychodu w rozumieniu art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. Publiczna emisja akcji niezależnie od tego czy zmierza do podwyższenia kapitału zakładowego spółki, czy też nie jest związana z jego podwyższeniem prowadzi do osiągnięcia pewnych korzyści. Upublicznienie akcji powoduje bowiem wzrost prestiżu i wiarygodności firmy, przyspiesza procedury związane z pozyskiwaniem kredytów, jest także swoistą reklamą jej wyrobów, marki, logo i znaków towarowych, często stanowi pozapłacową formę pobudzenia aktywności pracowników, które to okoliczności nie tylko zmierzają do zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, ale gwarantują ich systematyczny wzrost. Nie są to więc koszty bezpośrednio związane z osiąganiem przychodu, jednak w konsekwencji mają związek pośredni, są bowiem w konsekwencji ukierunkowane na uzyskanie przychodu w późniejszych okresach. W związku z tym winny być również potrącane w dacie ich poniesienia, zgodnie z art. 15 ust. 4d u.p.d.o.p. Wprawdzie spółka zacytowała przepisy art. 12 ust. 4 pkt 4 i 11 u.p.d.o.p., wg których do przychodów nie zalicza się przychodów otrzymanych na powiększenie kapitału zakładowego ani też nadwyżki ceny emisyjnej akcji nad ich wartością nominalną przekazanych na kapitał zapasowy, ale zdaniem spółki koszty związane z podwyższeniem kapitału zakładowego i emisją akcji nie należy wiązać tylko i wyłącznie z przychodami, o których mowa w art. 12 ust. 4 pkt 4 i 11 w.w. ustawy. Są to bowiem koszty także pośrednio związane z ogólną działalnością spółki i przyszłymi jej przychodami.

6 2.2. Dyrektor IS w K., działając z upoważnienia MF, w w.w. indywidualnej interpretacji uznał za nieprawidłowe stanowisko dotyczące możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego poprzez emisję akcji. Akceptując w całości argumentację podatnika potwierdził natomiast jego stanowisko odnośnie do możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych na upublicznienie akcji bez podwyższania kapitału zakładowego. Organ podkreślił, że wszystkie koszty ponoszone przez spółkę akcyjną przy jej założeniu lub rozszerzeniu pozostają w bezpośrednim związku z podwyższeniem kapitału zakładowego. Tymczasem do przychodów w rozumieniu art. 12 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p. nie zalicza się przychodów otrzymanych na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego (art. 12 ust. 4 pkt 4 w.w. ustawy). Zdaniem organu, nie mogą więc stanowić kosztów uzyskania przychodu wydatki, które co prawda nie są wymienione w art. 16 ust. 1 u.p.d.o.p., ale związane są z przysporzeniami nie uważanymi przez ustawodawcę za przychód. Wydatki związane z emisją akcji mają na celu pozyskanie kapitału zakładowego, a więc konkretnego przychodu, który nie jest uznawany za przychód w świetle przepisów prawa podatkowego.

7 2.3. Pismem z dnia 25 marca 2008 r. spółka wezwała organ do usunięcia naruszenia prawa w sprawie interpretacji indywidualnej z dnia 6 marca 2008 r. w części dotyczącej uznania za nieprawidłowe stanowiska spółki w zakresie zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów opisanych przez podatnika wydatków związanych z emisją akcji D, zbyciem ich w ofercie publicznej, dopuszczeniem do obrotu publicznego i obrotem na rynku regulowanym. Spółka zarzuciła naruszenie art. 15 ust. 1 w związku z art. 12 ust. 4 pkt 4 oraz art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p. poprzez przyjęcie, że nie mogą stanowić kosztów uzyskania przychodów wydatki, które są pośrednio związane z czynnością podwyższenia kapitału zakładowego i nie są dla niej konieczne. Koszty publicznej emisji akcji ponoszone są przede wszystkim po to, by spółka uzyskując status spółki publicznej czerpała z tego określone korzyści w postaci zwiększenia prestiżu w oczach klientów i banków. Upublicznienie prospektu emisyjnego oraz informacji o wejściu na GPW jest nadto materiałem promocyjnym dla spółki spełniającym funkcję analogiczną do reklamy. Nie zawsze publiczna emisja akcji musi zmierzać do podwyższenia kapitału zakładowego i nie każda subskrypcja akcji ma charakter publicznego obrotu. W konsekwencji spółka zgodziła się, że opłaty notarialne i podatek od czynności cywilnoprawnych nie mogą być uznane za koszty uzyskania przychodu, gdyż wydatki te są ściśle związane z podwyższeniem kapitału zakładowego. Natomiast wydatki związane z publiczną emisją akcji powinny zostać uznane za koszty uzyskania przychodu, tym bardziej, że organ nie miał żadnych wątpliwości w zakresie uznania za takie koszty działań zmierzających do upublicznienia obrotu akcjami serii A1, B i C.

8 2.4. W odpowiedzi na powyższe wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, doręczone organowi w dniu 27 marca 2008 r., Dyrektor IS w K. działający z upoważnienia Ministra Finansów podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej interpretacji.

9 3. Stanowiska stron w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Krakowie:

10 3.1. W skardze, wniesionej pierwotnie do WSA w Warszawie i przekazanej przez ten Sąd Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie (postanowieniem z dnia 13 października 2008 r. o sygn. akt III SA/Wa 1761/08), spółka wniosła o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Spółka powtórzyła zarzuty i argumentację zawartą w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa z dnia 25 marca 2008 r. W uzupełnieniu spółka podkreśliła, że wydatki poniesione w związku z jej wejściem na GPW ukierunkowane są w celu uzyskania przychodów, jako że środki pozyskane w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego przeznaczane są na inwestycje i zasilenie kapitału obrotowego, a nadto uzyskanie statusu spółki publicznej wiąże się z korzyściami o charakterze marketingowym. Wydatki te ponoszone są zatem w celu uzyskania przychodów z działalności gospodarczej finansowanej środkami pozyskanymi w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego. Pośredni związek przedmiotowych wydatków z przychodami z działalności gospodarczej wynika z faktu, że warunkują one uzyskanie tych przychodów, co stanowi przesłankę umożliwiającą ich zaliczenie do kategorii kosztów uzyskania przychodów zdefiniowanej w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. Na poparcie swojego stanowiska spółka przytoczyła orzeczenia sądów administracyjnych.

11 3.2. W odpowiedzi na skargę Dyrektor IS w K. działający z upoważnienia Ministra Finansów wniósł o jej oddalenie, powielając argumentację zawartą w interpretacji i odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa.

12 4. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie:

13 4.1. WSA w Krakowie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy w postaci dokonania błędnej wykładni art. 15 ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1, art. 12 ust. 4 pkt 4 i art. 7 ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p.

14 4.2. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że organ podatkowy nie zakwestionował co do zasady, że wydatki związane z opisanymi we wniosku czynnościami mogą być traktowane jako pośrednie koszty uzyskania przychodów mieszczące się w generalnej klauzuli określonej w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., jako koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, a więc nie zanegował istnienia związku tych wydatków z potencjalnymi, przyszłymi przychodami spółki uzyskiwanymi z tytułu prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Potwierdził bowiem stanowisko spółki, że wydatki związane z emisją i upublicznieniem akcji można uznać za koszty uzyskania przychodu, jeśli emisja nie służy podwyższeniu kapitału zakładowego spółki. Spór w sprawie koncentruje się natomiast na tym, czy art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. wyklucza uznanie za koszt uzyskania przychodu wydatki związane z podwyższeniem kapitału zakładowego oraz z emisją akcji i wprowadzeniem ich do obrotu publicznego, która to emisja prowadzi do podwyższenia kapitału zakładowego.

15 Sąd pierwszej instancji zauważył, że w kosztami uzyskania przychodów są wszelkie racjonalne i gospodarczo uzasadnione wydatki związane z prowadzoną działalnością gospodarczą zmierzającą do stworzenia, zabezpieczenia i zachowania źródła przychodów (por.: wyroki NSA: z dnia 13 marca 1998 r., sygn. akt SA/Lu 230/97; z dnia 12 września 1999 r., sygn. akt I SA/Wr 482/97). W literaturze przedmiotu podnosi się, że ponoszenie określonych wydatków w celu osiągnięcia przychodów nie przesądza automatycznie o wystąpieniu w każdej sytuacji związanego z nim, ujmowanego w sposób konkretny, przychodu. Może się bowiem zdarzyć, że mimo uzasadnionych ekonomicznie, uwzględniających zasady logiki, działań, nie dojdzie do powstania lub zwiększenia przychodu (por. B. Dauter [w:] Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz 2004, Praca zbiorowa, Wrocław 2004, s. 297). Istotne jest natomiast to, że kosztami będą wydatki poniesione z zamiarem zachowania i zabezpieczenia źródła przychodów, tak aby przynosiło ono przychody także w przyszłości.

16 Zdaniem WSA w Krakowie, przy takim rozumieniu pojęcia kosztów uzyskania przychodów, nie można podzielić stanowiska organów podatkowych, że skoro przychód otrzymany przez spółkę na powiększenie kapitału zakładowego nie stanowi przychodu dla celów podatkowych (art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p.), to wydatków związanych z powiększeniem tego kapitału, co do zasady, nie można zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów. Przyczyny podwyższenia kapitału zakładowego mogą być bardzo różne, począwszy od unowocześnienia spółki, pokrycia strat, następstwa umów między wspólnikami, zwiększenia jej zdolności kredytowej, utworzenia nowych miejsc pracy, uwiarygodnienia przed kontrahentami, aż do uniknięcia likwidacji, bądź upadłości itd. (por. A. Kidyba, Komentarz do art. 431 [w:] A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Kraków 2005). Przychodami, z którymi wiążą się poniesione w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego wydatki, nie są kwoty przekazane na ten kapitał, lecz przychody uzyskiwane z działalności gospodarczej finansowanej tym kapitałem (por. K. Knapik: glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 marca 2000 r., sygn. akt I SA/Wr 2285/98, "Glosa" 2004, nr 1, poz. 33). Podobnie różne są przyczyny upublicznienia emitowanych akcji. Wg Sądu pierwszej instancji, zasadnie spółka podniosła, że publiczna emisja akcji nie musi służyć tylko i wyłącznie podwyższeniu kapitału zakładowego, podobnie jak podwyższenie kapitału zakładowego nie zawsze musi odbywać się w drodze publicznej emisji akcji. Uzyskanie statusu spółki publicznej, jak słusznie wywodzi spółka, wiąże się z pewnymi korzyściami o charakterze marketingowym. Powoduje wzrost prestiżu i wiarygodności firmy, przyspiesza procedury związane z pozyskiwaniem kredytów, jest także swoistą reklamą jej wyrobów, marki, logo i znaków towarowych, często stanowi pozapłacową formę pobudzenia aktywności pracowników, które to okoliczności nie tylko zmierzają do zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, ale gwarantują ich systematyczny wzrost. Będzie zatem możliwe zaliczenie do kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych przez spółkę w związku z podniesieniem kapitału zakładowego, jeżeli wykaże ona związek tych wydatków z jej przychodami uzyskiwanymi z działalności gospodarczej. O ile więc środki uzyskane na pokrycie kapitału zakładowego nie stanowią przychodów w rozumieniu u.p.d.o.p., to wydatki poniesione w związku z operacją podwyższenia kapitału mogą stanowić koszty podatkowe, jeśli podwyższenie kapitału będzie miało na celu rozwój działalności spółki, a więc powiększenie przychodów. Związek wydatków z przychodami nie musi być bezpośredni (por. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2005 r., sygn. akt FSK 2503/04, "Monitor Podatkowy" 2005, nr 12, poz. 2; wyrok NSA z dnia 4 sierpnia 2005 r., sygn. akt FSK 2044/04, Lex nr 172952; wyrok NSA z 22 lutego 2006 r., sygn. akt II FSK 191/05, "Przegląd Orzecznictwa Podatkowego" 2006, nr 5, poz. 85; wyrok NSA z dnia 7 marca 2006 r., sygn. akt I FSK 121/05, Lex nr 201511). Koszty bezpośrednie obejmują wydatki, które są ściśle (bezpośrednio) związane z danymi przychodami, jakie osiąga podmiot gospodarczy, np. wydatki na nabycie towarów. Natomiast do kosztów pośrednich zalicza się wydatki, które nie mają bezpośredniego odzwierciedlenia w osiąganych przychodach, jakkolwiek ich ponoszenie warunkuje ich uzyskanie, np. koszty ogólnoadministracyjne. W przypadku tego rodzaju kosztów nie zachodzi bezpośrednia relacja z przychodami. Koszty takie, chociaż niewątpliwie związane są z osiąganymi przychodami, nie pozostają w uchwytnym związku z konkretnymi przychodami.

17 Do kosztów o charakterze pośrednim, zdaniem WSA w Krakowie, zaliczyć należy wydatki wymienione przez spółkę we wniosku o udzielenie pisemnej interpretacji. Wydatki związane z emisją nowych akcji, nie będące bezpośrednimi kosztami otrzymania przychodów, o których mowa w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., powinny być ocenione z uwzględnieniem art. 15 ust. 1 tej ustawy, definiującym koszty uzyskania przychodów, przy zastosowaniu zasady, zgodnie z którą koszty uzyskania przychodów, inne niż koszty bezpośrednio związane z przychodami, są potrącane w dacie ich poniesienia (na pośredni charakter kosztów związanych z procesem podwyższania kapitału zakładowego spółki, a w związku z tym brak możliwości powiązania tych kosztów z przychodem, o jakim mowa w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., wskazał także NSA w wyrokach z dnia 22 lutego 2006 r., sygn. akt II FSK 191/05, oraz z dnia 7 marca 2006 r., sygn. akt I FSK 121/05).

18 4.3. Reasumując, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że wymienione przez spółkę wydatki stanowić będą koszty uzyskania przychodów, o ile będzie ona w stanie wykazać, że pozostają one w związku z uzyskaniem przez nią przychodu z prowadzonej działalności gospodarczej i nie zawierają się w katalogu określonym w art. 16 ust. 1 u.p.d.o.p.

19 5. Stanowiska stron w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym:

20 5.1. Wnosząc od w.w. wyroku WSA w Krakowie skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego Dyrektor IS w K. działający z upoważnienia Ministra Finansów (reprezentowany przez pełnomocnika – radcę prawnego) zaskarżył ten wyrok w całości, domagając się uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i oddalenia skargi oraz zasądzenia od spółki kosztów postępowania sądowego.

21 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.: (1) art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że kosztami uzyskania przychodu są wydatki wskazane przez podatnika we wniosku o udzielenie indywidualnej interpretacji, poniesione przez niego na powiększenie kapitału zakładowego, a więc uzyskanie przysporzenia niebędącego przychodem w rozumieniu u.p.d.o.p.; (2) art. 7 ust. 3 pkt 3 w związku z art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przychodów otrzymanych na powiększenie kapitału zakładowego nie można zakwalifikować do przychodów ze źródeł przychodów, jeżeli dochody z tych źródeł nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym, a zatem w sprawie nie znajdą zastosowania przepisy art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p.; zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, skoro przy ustalaniu przychodu stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględnia się przychodów ze źródeł, jeżeli przychody z tych źródeł nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym, a przychody otrzymane na powiększenie kapitału zakładowego mieszczą się w tej kategorii przychodów, to automatycznie w rachunku podatkowym nie uwzględnia się kosztów uzyskania tych przychodów.

22 Uzasadniając skargę kasacyjną, wnoszący ją organ nie podzielił stanowiska zawartego w zaskarżonym wyroku, stwierdzając że dokonana w interpretacji indywidualnej interpretacja art. 12 ust. 4 pkt 4 i art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. jest zgodna z prawem. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, wskazane we wniosku wydatki nie zostały wymienione w tzw. negatywnym katalogu kosztów ujętym w art. 16 ust. 1 u.p.d.o.p., jednakże w tej sprawie najbardziej istotny jest cel ich poniesienia, a celem ich poniesienia było podwyższenie kapitału zakładowego. W świetle art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. przychody skutkujące podwyższeniem kapitału zakładowego nie stanowią przychodu w rozumieniu u.p.d.o.p. Przychody te pomija się zatem określając podlegający opodatkowaniu dochód, więc wydatki poniesione na uzyskanie przychodu nie będącego przychodem podatkowym nie mogą równocześnie stanowić kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. Konkretne przysporzenia i wydatki poniesione na ich uzyskanie muszą być ze sobą ściśle związane. Skoro sporne wydatki poniesiono na ściśle określony cel, tj. podwyższenie kapitału zakładowego, to nie można jednocześnie twierdzić, jak to czyni Sąd pierwszej instancji, że posłużą one innemu celowi, czyli należy je traktować jako pośrednie koszty uzyskania przychodu, posłużą bowiem uzyskaniu w przyszłości przez spółkę akcyjną niesprecyzowanego bliżej przychodu z prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Jeżeli określone wydatki w sposób jednoznaczny wiążą się z osiągnięciem przysporzenia, zidentyfikowanego przez ustawodawcę jako konkretny rodzaj przychodu, to bez względu na możliwość wywiedzenia pośredniego związku tych wydatków z ewentualnymi innymi przychodami, zaliczenie ich do kosztów uzyskania przychodów oceniane być musi w kontekście tego przychodu, z którym wydatki te są bezpośrednio związane. Jeżeli spółka po przekształceniu i podwyższeniu kapitału zakładowego rzeczywiście uzyska większy podlegający opodatkowaniu przychód, to będzie on przychodem z działalności gospodarczej i jego uzyskanie pociągnie za sobą inne wydatki, niż te które spółka poniosła na podwyższenie kapitału zakładowego, a więc przysporzenia, które z woli ustawodawcy nie jest przychodem podatkowym. Co do zasady otrzymane pieniądze są bowiem przychodem. Jednakże w świetle konstrukcji całego art. 12 u.p.d.o.p., nie można przepisu zawartego w ust. 1 pkt 1 stosować w oderwaniu od unormowania zawartego w ust. 4 pkt 4 tego artykułu, który stanowi, iż: "do przychodów nie zalicza się przychodów otrzymanych na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego (akcyjnego)...". Oznacza to - w świetle zasady, którą wyraża powołany art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., na której opiera się konstrukcja rachunku podatkowego, tj. zasady współmierności przychodów do poniesionych kosztów – że skoro tego rodzaju przychód nie jest wykazywany dla celów podatkowych, to konsekwentnie nie mogą być również kosztem uzyskania tego przychodu poniesione wydatki związane z tym przychodem (w tej sprawie dotyczy to wydatku poniesionego na opłatę notarialną oraz opłatę skarbową). Nie została bowiem spełniona przesłanka z powołanego art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., tj. nie wystąpił przychód (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 29 października 2007 r. o sygn. akt I SA/Gd 767/07). Wymienione przez spółkę wydatki nie są związane z zachowaniem czy zabezpieczeniem źródła przychodów. Ich celem jest bowiem zwiększenie kapitału zakładowego, a więc konkretnego przychodu. To zaś oznacza, że błędne jest stanowisko wyrażone przez Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku, że mogą one stanowić koszt uzyskania przychodów w rozumieniu art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. Zgodnie bowiem z tym przepisem nie stanowią kosztów uzyskania przychodów wydatki, co prawda nie wymienione w art. 16 ust. 1 tej ustawy, ale poniesione w celu uzyskania przysporzeń, których zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 4 tej ustawy nie uważa się przychody podlegające opodatkowaniu.

23 Zdaniem organu wnoszącego skargę kasacyjną, za wadliwością stanowiska wyrażonego w zaskarżonym wyroku przemawia również wskazana analogia do wydatków związanych z pozyskaniem kredytu lub pożyczki. Odrębne uregulowania dotyczące pożyczek (kredytów), zawarte w art. 16 ust. 1 pkt 10a, 11 i 12 u.p.d.o.p. nie pozwalają bowiem na stosowanie analogii w podatkowym uregulowaniu kosztów związanych z korzystaniem z pożyczki (kredytu), a sytuacją, w której podatnik uzyskuje kapitał w drodze podwyższenia kapitału zakładowego. Przepisy art. 16 ust. 1 pkt 10a, 11 i 12 u.p.d.o.p. stanowią wprost o tym, które koszty, w przypadku pożyczki (kredytu) należy zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów. Brak jest natomiast takich szczegółowych uregulowań, które dotyczyłyby kosztów związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego.

24 Wnoszący skargę kasacyjną nie podzielił stanowiska WSA w Krakowie zawartego w zaskarżonym wyroku, że art. 7 ust. 3 u.p.d.o.p. nie znajduje zastosowania w odniesieniu do wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki kapitałowej, które w konsekwencji powinny być uwzględniane w kalkulacji dochodu podatkowego na gruncie tej ustawy. Ustawodawca w powyższym przepisie posługuje się sformułowaniem "przychody ze źródeł przychodów, jeżeli dochód z tych źródeł nie podlega opodatkowaniu". Powyższego sformułowania nie można zawęzić, jak to uczynił Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku jedynie do dochodów, do których nie stosuje się przepisów u.p.d.o.p., tj. do art. 2 u.p.d.o.p. Analizując literalnie brzmienie obu przepisów, tj. art. 2 i art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., należałoby stwierdzić, że przychody, jakich dotyczą te przepisy nie mieszczą się w literalnym brzmieniu art. 7 ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p. "Dochód ze źródeł niepodlegających opodatkowaniu" może obejmować bowiem zarówno przychód ze źródła, o którym mowa w art. 2 u.p.d.o.p., czyli taki, do którego nie stosuje się przepisów u.p.d.o.p., jak i przychód, o którym mowa w art. 12 ust. 4 pkt 4 tej ustawy, czyli przysporzenia, które nie stanowią przychodu podatkowego. Przychód otrzymany na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego, o którym stanowi art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., niebędący przychodem podatkowym mieści się bowiem w kategorii przychodów ze źródeł przychodów, jeżeli dochody z tych źródeł nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Przychód, który z woli ustawodawcy nie jest przychodem podatkowym, spełnia bowiem kryterium niepodlegania opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Gdyby bowiem zamierzeniem ustawodawcy było zawężenie stosowania art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p., jak to podniósł Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku, jedynie do art. 2 u.p.d.o.p., użyłby jednoznacznego sformułowania, jakim posłużył się w treści tego przepisu, czyli "dochodu ze źródeł do których nie stosuje się przepisów ustawy". Jeśli przy ustalaniu dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględnia się przychodów ze źródeł i jeżeli dochody z tych źródeł nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym, a przychody otrzymane na powiększenie kapitału zakładowego mieszczą się w tej kategorii przychodów, to automatycznie w rachunku podatkowym nie uwzględnia się kosztów uzyskania tych przychodów.

25 Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, w art. 7 ust. 3 u.p.d.o.p. ustawodawca określił zasadę, że wydatki związane z przysporzeniem nie będącym opodatkowanym przychodem nie mogą być uwzględniane w kosztach uzyskania przychodu (przychód neutralny podatkowo nie może generować kosztów). Przychodem neutralnym podatkowo będzie więc zarówno przychód ze źródła, z którego dochód nie podlega opodatkowaniu oraz przychód ze źródła, z którego dochód jest zwolniony z podatku, jak i przychód nie podlegający opodatkowaniu z tego względu, ze ustawodawca postanowił, że nie jest on zaliczany do przychodów. Wspólną cechą wszystkich tych przysporzeń jest to, że nie jest od nich (i od wynikającego z nich dochodu) naliczany podatek dochodowy (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 sierpnia 2008 r. o sygn. akt III SA/Wa 501/08).

26 Reasumując stwierdzono, że nie można podzielić poglądu WSA w Krakowie wyrażonego w zaskarżonym wyroku, iż brak jest podstaw prawnych do wyłączenia wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki w oparciu o regulacje art. 12 ust. 4 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p. Wydatki dotyczące podwyższenia kapitału zakładowego nie są związane z zachowaniem czy zabezpieczeniem źródła przychodów. Ich celem jest bowiem pozyskanie kapitału zakładowego, a więc konkretnego przychodu, tj. przychodu nie będącego przychodem podatkowym, rzutującym na wysokość podstawy opodatkowania, a w efekcie na wysokość zobowiązania podatkowego. To zaś oznacza, że nie mogą one stanowić kosztu uzyskania przychodów w rozumieniu art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

27 5.2. W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka (reprezentowana przez pełnomocnika – adwokata) wniosła o oddalenie tejże skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

28 5.3. Postanowieniem z dniu 22 października 2010 r., sygn. akt II FSK 1079/09, Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w rozpoznawanej sprawie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu udzielenia przez skład siedmiu sędziów NSA odpowiedzi na zagadnienie prawne przedstawione w sprawie o sygn. akt II FSK 577/09. W sprawie tej sformułowano do powiększonego składu NSA pytanie:

29 Czy na podstawie art. 15 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 oraz art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. kosztami uzyskania przychodów są wydatki poniesione przez spółkę akcyjną na podwyższenie kapitału zakładowego, a związane z emisją nowych akcji?

30 5.4. Postanowieniem z dnia 15 lutego 2011 r. o sygn. II FSK 1079/09 Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 w związku z 193 p.p.s.a., uwzględniając, że uchwałą z dnia 24 stycznia 2011 r., sygn. akt II FPS 6/10, skład siedmiu sędziów NSA udzielił odpowiedzi na w.w. pytanie.

31 6. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

32 6.1. Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, dlatego podlega uwzględnieniu, a zaskarżone orzeczenie WSA w Krakowie nie odpowiada prawu (argumentum a contrario z art. 184 p.p.s.a.).

33 6.2. W pierwszym rzędzie należało uznać za trafne podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 15 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. W tym zakresie skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie podzielił pogląd wyrażony w w.w. uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 24 stycznia 2011 r., o sygn. akt II FPS 6/10 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Powołana uchwała wiąże Naczelny Sąd Administracyjny w trybie i na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Na mocy tego przepisu stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. A. Kabat [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009, s. 741). Jak wyżej nadmieniono, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym skargę kasacyjną podziela pogląd wyrażony w powołanej uchwale i nie widzi podstaw do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 269 § 1 p.p.s.a.

34 6.3. W powyższej uchwale stwierdzono, że tylko wydatki związane z emisją nowych akcji, bez których nie jest możliwe podwyższenie przez spółkę akcyjną kapitału zakładowego, nie są kosztami uzyskania przychodów, stosownie do reguł wyrażonych w treści art. 12 ust. 4 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. w związku z art. 15 ust. 1 tej ustawy.

35 W rozpatrywanym przypadku spółka zwróciła się o udzielenie odpowiedzi w kwestii: czy wydatki związane z podwyższeniem kapitału zakładowego (opłaty notarialne, podatek od czynności cywilnoprawnych) oraz wydatki poniesione na emisję akcji serii D, zbycie ich w ofercie publicznej, dopuszczenie do obrotu publicznego i obrót na rynku regulowanym (GPW), jako wydatki, które doprowadziły do podwyższenia kapitału zakładowego można uznać za koszty poniesione w celu zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów i w związku z tym stanowią koszty uzyskania przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., a w konsekwencji mogą być potrącane w dacie ich poniesienia (art. 15 ust. 4d w.w. ustawy)?

36 Należy w związku z tym wskazać, że w uzasadnieniu w.w. uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż dla rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości istotne znaczenie mają przepisy art. 7 ust. 1 i 2, art. 12 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., które decydują o konstrukcji podatku dochodowego od osób prawnych. Kształtują bowiem podstawowe dla tego podatku kategorie pojęciowe takie jak "dochód", "przychód", "koszty uzyskania przychodu". Nie ma racjonalnych podstaw do uznania, że ustawodawca posługując się w przepisie art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. określeniem "nadwyżka sumy przychodów", w art. 12 ust. 1 "przychodami", art. 12 ust. 4 "do przychodów", w art. 15 ust. 1 "kosztami uzyskania przychodów", nadawał różne znaczenie przychodom niż to jakie wynika z art. 12 ust. 1 tej ustawy. Pojęcie to dla właściwego rozumienia wskazanych przepisów musi być jednolicie rozumiane niezależnie od tego w jakim kontekście zostało użyte i jaka nadano mu formę gramatyczną. Z kolei o tym, że w przepisie art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. wskazano przychody w podanym rozumieniu świadczy użycie w tym przepisie sformułowania do przychodów nie zalicza się "przychodów". Nie może być mowy o innych przychodach niż te, które mieszczą się w ogólnej kategorii przychodów definiowanych w art. 12 ust. 1 tej ustawy.

37 Na tle przytoczonych przepisów (art. 7 ust. 2 w związku z art. 12 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.) szerszego omówienia wymaga kategoria tzw. przychodów wyłączonych z opodatkowania (art. 12 ust. 4 tej ustawy). Przychody wskazane w tym przepisie są neutralne podatkowo. Nie stanowią bowiem podstawy ustalania dochodu podatnika podlegającego opodatkowaniu. Zamknięty katalog tego rodzaju przychodów podlegających wyłączeniu został wymieniony w art. 12 ust. 4 pkt 1-20 u.p.d.o.p. i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Tych ogólnych reguł nie zmienia to, że katalog tych przychodów nie może zostać uznany za jednorodny, wskazując kategorie przychodów wyłączonych spod opodatkowania ze względu na ich charakter, cel i funkcje. Konstrukcja omówionych przepisów zapewnia, że wszelkie przychody z wyłączeniem: (1) wymienionych w art. 12 ust. 4 u.p.d.o.p., (2) przychodów ze źródeł, z których dochody nie podlegają opodatkowaniu lub są wolne od podatku (art. 2 ust. 1 i art. 17 ust. 1 pkt 1-50 w.w. ustawy), (3) przychodów ze źródeł, z których przedmiotem opodatkowania jest przychód (tzn. przychody opodatkowane zryczałtowanym podatkiem - art. 21 i art. 22 w.w. ustawy), stanowią przychody wpływające na wysokość dochodu do opodatkowania. Od ich sumy odlicza się koszty ich uzyskania i w rezultacie otrzymuje się kwotę dochodu osiągniętego w roku podatkowym, bądź kwotę straty, jeżeli przychody są niższe od tych kosztów. Przyjęcie odmiennej interpretacji, zgodnie z którą w tym rachunku z jednej strony pominięte zostałyby przychody (art. 12 ust. 4 pkt 4), a z drugiej strony uwzględnione jako koszty wydatki związane bezpośrednio z uzyskaniem tych przychodów stałoby w oczywistej kolizji z treścią przepisu art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. oraz zniekształciło obliczenie dochodu podatkowego. Z jednej strony pominięciu podlegałyby przychody, a z drugiej strony zawyżone zostałyby koszty podatkowe.

38 Chybione jest powołanie się na przepisy art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p., jako decydujące o tym, że sporne wydatki, poniesione przez spółkę akcyjną na podwyższenie kapitału zakładowego związane z emisją akcji, nie mogą stanowić kosztów uzyskania przychodów. W art. 7 ust. 3 u.p.d.o.p. wskazane zostały przypadki wyłączeń przychodów z niektórych źródeł, które nie są brane pod uwagę przy ustalaniu dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania. Przy ustalaniu dochodu nie uwzględnia się min. przychodów ze źródeł przychodów położonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli dochody z tych źródeł nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym albo są wolne od opodatkowania (art. 7 ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p.). Związane z tego rodzaju przychodami koszty uzyskania przychodów są neutralne podatkowo, tj. nie mogą pomniejszać przychodów z innych źródeł wpływając tym samym na zmniejszenie dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania (art. 7 ust. 3 pkt 3 u.p.d.o.p.). Na zasadzie wykładni systemowej wewnętrznej "dochody wolne od opodatkowania" oznaczają dochody wymienione w art. 17 ust. 1 pkt 1 – 49 u.p.d.o.p. Natomiast "dochody ze źródeł niepodlegających opodatkowaniu" oznaczają dochody wynikające z przychodów wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 1 – 4 u.p.d.o.p. W żadnej z tych kategorii – co wynika z enumeratywnego wyliczenia – nie mieszczą się przychody na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2009 r., II FSK 1207/08; z 8 czerwca 2010 II FSK 202/09, publik. w: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). W takiej sytuacji przepis art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p. nie mógł odnosić się do odrębnej kategorii przychodów wyłączonych na podstawie art. 12 ust. 4 pkt 1 – 20 u.p.d.o.p. Przepisy te w takim zakresie nie mogły zostać uznane za rozstrzygające o wyniku rozpoznawanej sprawy. Przyjąć w związku z tym należy, że odwoływanie się do art. 7 ust. 3 pkt 1 i 3 u.p.d.o.p. jest odwoływaniem się w drodze analogii do zawartej w tych przepisach zasady neutralności podatkowej polegającej na tym, że skoro przy ustalaniu dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględnia się określonego przychodu, to również nie uwzględnia się kosztów uzyskania tego przychodu.

39 Dokonując analizy prawnej przepisów art. 15 ust. 1 i art. 12 ust. 4 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. wypada stwierdzić, że art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. dotyczy przychodów wyłączonych z przychodów opodatkowanych, które są przysporzeniami traktowanymi przez przepisy o rachunkowości jako niebędące składnikiem rachunku wyników. Są to zdarzenia bilansowe, które z natury rzeczy nie stanowią przychodów. Innymi słowy, ponieważ operacje te nie mają charakteru definitywnego, to powinny być neutralne podatkowo. Podzielając ten punkt widzenia za uprawniony należy uznać wniosek, że koszty ponoszone w celu powiększenia kapitału zakładowego, o którym mowa w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., a więc koszty poniesione na powiększenie źródła przychodów, nie mogą być uznane za koszty podatkowe, chociażby pośrednio zorientowane na uzyskanie przychodów, gdyż inny jest cel ich poniesienia. Wpłaty na podwyższenie kapitału w drodze emisji akcji, o których mowa we wniosku o interpretację, nie są dla spółki przysporzeniem o charakterze trwałym i jako służące budowie źródła przychodów mają zasadniczo odmienny charakter od wydatków związanych z uzyskaniem przychodów (pośrednio czy bezpośrednio), względnie zmierzających do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów. Chybione jest w związku z tym rozumowanie, że przedmiotowe wydatki należy łączyć nie z przysporzeniami związanymi z powiększeniem kapitału zakładowego, lecz z przychodami, które dopiero zostaną uzyskane z działalności gospodarczej. Należy dodatkowo podnieść, że kwalifikując określony wydatek jako koszt podatkowy, należy brać pod uwagę moment poniesienia wydatku, a nie moment osiągnięcia przychodów. Nieuprawnione jest łączenie w sposób pośredni wydatków powiązanych z przychodem nieopodatkowanym z osiągnięciem innych przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

40 Skład siedmiu sędziów podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 29 grudnia 2009 r. (sygn. akt II FSK 2085/08, publik.: "Jurysdykcja Podatkowa" 2010, nr 2, s. 60), że zawarty w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. zwrot normatywny "do przychodów nie zalicza się" odnosi się do przychodów w rozumieniu art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p., który stanowi w istotnym dla sprawy zakresie, że dochodem jest nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym. Przepis art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. określone w nim przychody z przychodów określonych w art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. wyłącza. Ponieważ art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. mówi także o zdefiniowanych w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. kosztach uzyskania przychodów jako kategorii współtworzącej dochód wskutek pomniejszenia przychodów o te koszty, staje się oczywiste, że koszty uzyskania przychodów nie mogą być wiązane z przychodami, które z przychodów w rozumieniu wynikającym z art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. zostały wyłączone.

41 Stwierdzone powyżej rozróżnienie przychodu podatkowego, a więc przychodu określonego w art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p., do którego odnoszą się koszty jego uzyskania, o których mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., od przychodu (przysporzenia) określonego w art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., do którego zdefiniowane w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. koszty uzyskania nie mają zastosowania, ma decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia o zaliczeniu spornych wydatków do kosztów uzyskania przychodów. Skoro z przedstawionego w złożonym wniosku o wydanie interpretacji opisu stanu faktycznego wynikało, że podnoszone wydatki były bezpośrednio związane z podwyższeniem kapitału zakładowego w drodze emisji publicznej akcji, to wydatki te nie mogły stanowić kosztu podatkowego w rozumieniu art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. (przedstawiona wykładnia znalazła potwierdzenie w dotychczasowym jednolitym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – por. m.in. wyroki NSA: z dnia 29 października 2009 r., II FSK 803/08; z dnia 10 lutego 2010 r., II FSK 1450/08; z dnia 19 września 2006 r., II FSK 498/06; z dnia 9 lutego 2010 r., II FSK 1486/08; z dnia 8 czerwca 2010 r., II FSK 201/09; z dnia 29 grudnia 2009 r., II FSK 2085/08; z dnia 7 lipca 2009 r., II FSK 395/08; z dnia 29 kwietnia 2009 r., II FSK 104/08; z dnia 29 stycznia 2009 r., II FSK 1560/07 – wszystkie publik. w: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

42 W ocenie składu siedmiu sędziów NSA nie można mówić na gruncie u.p.d.o.p. o innych przychodach niż te, które zostały wymienione w art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p. Konstrukcja tego przepisu powoduje, że gdyby nie wyłączenie z przychodów w art. 12 ust. 4 pkt 4 tej ustawy wpłaty na kapitał zakładowy, również w przypadku jego podwyższenia stanowiłyby przychód spółki kapitałowej. Na zasadzie wyrażonej w art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. przychód ten brany byłby w rachunku wyliczenia dochodu podlegającego opodatkowaniu. Tego rodzaju przychód, a "nie- przychód" z mocy art. 12 ust. 4 pkt 4 ustawy jest pomijany dla celów podatkowych. Jeden ze skutków tej regulacji stanowi to, że wydatki bezpośrednio powiązane z tym przychodem i warunkujące jego wystąpienie w postaci wniesienia podwyższonego kapitału nie mogą zostać uznane za koszty uzyskania przychodów. Ocena ta nie może jednak zostać rozciągnięta na tę część wydatków ogólnych spółki kapitałowej, których poniesienie tego rodzaju związku już nie cechuje tzw. koszty ogólne funkcjonowania osoby prawnej służące zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów i nie wykazujące związku z konkretnym przychodem. Zgodzić się należy zatem z oceną, że wydatki związane z nabyciem usług w celu emisji akcji (np. reklama, usługi marketingowe) należy zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów. Są one typowymi kosztami pośrednimi związanymi z prowadzona działalnością gospodarczą, której efekty podlegają opodatkowaniu.

43 6.5. Podsumowując stwierdzić należy na gruncie rozpoznawanej sprawy, że tylko wydatki związane z emisją nowych akcji, bez których nie jest możliwe podwyższenie przez spółkę kapitału zakładowego, nie są kosztami uzyskania przychodów, stosownie do art. 12 ust. 4 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 i 2 w związku z art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. Do tego rodzaju wydatków niewątpliwie należy zaliczyć – jak podał Naczelny Sąd Administracyjny w w.w. uchwale z dnia 24 stycznia 2011 r., sygn. akt II FPS 6/10 - opłaty notarialne, sądowe, podatek od czynności cywilnoprawnych, a w przypadku podwyższenia kapitału w drodze emisji akcji będących przedmiotem oferty publicznej objętych prospektem emisyjnym dodatkowo ponoszone w związku z tym opłaty giełdowe, koszty druku dokumentów akcyjnych, koszty sporządzenia, drukowania oraz dystrybucji prospektu emisyjnego lub jego skróconej wersji oraz koszty oferowania papierów wartościowych.

44 Odnosząc więc powyższe rozważania bezpośrednio do sytuacji spółki, zakreślonej w pytaniu skierowanym do organu wydającego indywidualną interpretację podatkową, należy stwierdzić, że wydatki związane z podwyższeniem kapitału zakładowego, tj. opłaty notarialne, podatek od czynności cywilnoprawnych oraz wydatki poniesione na emisję akcji serii D, zbycie ich w ofercie publicznej, dopuszczenie do obrotu publicznego i obrót na rynku regulowanym (GPW), jako wydatki, które doprowadziły do podwyższenia kapitału zakładowego nie mogą być uznane za koszty poniesione w celu zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów i w związku z tym nie stanowią kosztów uzyskania przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

45 Tak też przepisy prawa odczytał organ podatkowy wydający indywidualną interpretację podatkową. Nieprawidłowo jego stanowisko zostało ocenione przez Sąd pierwszej instancji, który oparł się na błędnej wykładni przepisów u.p.d.o.p. i doszedł do konkluzji, których nieprawidłowość wykazał Naczelny Sąd Administracyjny w w.w. uchwale składu siedmiu sędziów. Zasadnie więc w skardze kasacyjnej podniesiono zarzut błędnej wykładni art. 7 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 12 ust. 4 pkt 4 oraz art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

46 6.6. Wobec wykazania zasadności skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 i 3 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b/ w związku z ust. 2 pkt 1 lit. c/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.).