Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2019 r., II FSK 3565/18

wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2019 r., II FSK 3565/18

Sentencja

1 Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA: Maciej Jaśniewicz, Sędzia NSA Antoni Hanusz, Sędzia WSA (del.) Mirosław Surma (sprawozdawca), po rozpoznaniu w dniu 19 marca 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej A. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Wa 1089/17 w sprawie ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 5 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego członka zarządu wraz ze spółką za zaległości podatkowe spółki w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012 r. oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

2 1. Wyrokiem z 28 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Wa 1089/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz. U. z 2017 r.,

3 poz. 1369 ze zm.) - dalej "p.p.s.a", oddalił skargę A. K. na

4 decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 5 stycznia 2017 r.

5 nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego członka zarządu wraz ze spółką za zaległości podatkowe spółki w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012 r.

6 Sąd pierwszej instancji wskazał, że spór dotyczy ustaleń faktycznych dokonanych przez organy, w szczególności oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz prawidłowości zastosowania przez ten organ przepisów art. 116 § 1, § 2 i § 4 Ordynacji podatkowej Ustalono, że skarżąca sprawowała jednoosobowo funkcję Prezesa zarządu K. Sp. z o.o. z w W. (Spółka) w okresie od 10 września 2012 r. do 17 czerwca 2013 r., to jest w okresie, gdy powstała zaległość podatkowa Spółki w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012 r.

7 Zgodnie z art. 116 § 1, § 2 i § 4 Ordynacji podatkowej odpowiedzialność byłego członka zarządu w warunkach art. 116 § 1 tej ustawy dotyczy zaległości podatkowych z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu oraz zaległości wymienione

8 w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Termin płatności omawianego zobowiązania upływał 30 kwietnia 2013 r. to jest w okresie pełnienia przez skarżącą funkcji prezesa i mimo, że decyzja określająca to zobowiązanie pochodzi z późniejszej daty, obciąża skarżącą. Bez znaczenia przy tym pozostaje to czy kolejny zarząd podjął czynności zmierzające do zweryfikowania tej decyzji. Istotne zaś jest to, że decyzja weszła do obrotu prawnego i w nim pozostaje.

9 Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w rozpoznawanej sprawie organy wykazały istnienie przesłanki bezskuteczności egzekucji. Okoliczności dotyczące przebiegu postępowania egzekucyjnego, jak i jego wyników nie zostały przez skarżącą zakwestionowane. W ocenie Sądu organy dokonały też prawidłowej oceny braku wystąpienia przesłanki egzoneracyjnej polegającej na wskazaniu mienia Spółki,

10 z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki

11 w znacznej części. Głównym składnikiem majątku Spółki miały być jej wierzytelności. W znacznej mierze były one sporne lub należne od podmiotów niewypłacalnych. Trafnie zatem wskazano, że brak jest podstaw do uznania, że skarżąca wypełniła powyższą przesłankę. W załączniku nr 1 do wniosku o ogłoszenie upadłości skarżąca wskazała na brak majątku trwałego, już na 31 października 2012 r. Zaliczone do majątku obrotowego towary o wartości 2568,18 zł do dnia złożenia wniosku zostały prawie w całości sprzedane. Środki pieniężne na rachunku bankowym w P. SA (z którego prowadzono egzekucję) wynosiły 21.097,97 zł, w B. SA 941,00 zł. Prawidłowo, w ocenie Sądu, organ odniósł się do okoliczności, że kwota znajdująca się na rachunku bankowym w B. SA nie doprowadziłaby do zaspokojenia zaległości podatkowych Spółki w znacznej części.

12 Odnosząc się do zarzutów skarżącej, że wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony we właściwym czasie Sąd m.in. wskazał, że skarżąca w oparciu

13 o dane dotyczące września 2012 r. mogła zorientować się w sytuacji finansowej Spółki. Skarżącej był też dostępny bilans za 2011 r. Już 31 grudnia 2011 r. zobowiązania Spółki wynosiły łącznie 293.051,77 zł i przewyższały jej majątek

14 o 75.887,22 zł. Tym samym przesłanka z art. 11 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe

15 i naprawcze 31 grudnia 2011 r. była spełniona. Z wykazu zaległości wynika, że na dzień wydania decyzji organu I instancji Spółka zalegała z szeregiem zobowiązań,

16 w tym część z nich pochodzi z okresu pełnienia przez skarżącą funkcji na stanowisku prezesa zarządu Spółki. Skarżąca, jako prezes Spółki, w ocenie Sądu, musiała mieć wiedzę, o tym, że należności te nie są regulowane, co przy zestawieniu z wynikami bilansu za 2011 r. nie powinno stwarzać trudności w odczytaniu, że Spółka znajduje się w stanie niewypłacalności. Skarżąca ponadto przed zgłoszeniem wniosku

17 o upadłość Spółki prowadziła działania zmierzające do wygaszenia jej działalności jak np. zakończenie działalności operacyjnej Spółki i pozostałych spółek poprzez m.in. rozwiązanie umów o pracę z pracownikami, zakończenie umów cywilnych ze współpracownikami, jak i kontrahentami. Powyższe w zestawieniu z zapoznaniem się z dostępną dokumentacją finansową w dacie objęcia funkcji Prezesa zarządu

18 i sporządzoną w pierwszym możliwym terminie działania skarżącej powinny być skierowane na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości w najbliższym możliwym terminie. Za termin ten w ocenie Sądu nie można uznać 28 listopada 2013 r.

19 O wypełnieniu przesłanki egzoneracyjnej złożenia wniosku we właściwym czasie oraz w przypadku opóźnienia, uznaniu braku winy skarżącej takiego stanu rzeczy, nie świadczy przywoływane przez skarżącą rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego [...] Wydziału Gospodarczego dla spraw upadłościowych i naprawczych w sprawie [...]. Postanowienie to zostało wydane w odniesieniu do innego podmiotu i w innym stanie faktycznym sprawy.

20 Zdaniem Sądu pierwszej instancji, wbrew twierdzeniom skarżącej, organy podatkowe nie dopuściły się wskazanych przez nią uchybień procesowych. Wobec tego, że dokonane ustalenia pozwalały na prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy nie były zobligowane do kontynuowania postępowania dowodowego. Okoliczności przyczyn odmowy uwzględnienia wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka A. K. – byłego Prezesa Spółki E. S.A., jak i pozostałych wniosków dowodowych zostały wyczerpująco wyjaśnione w postanowieniu organu odwoławczego z 7 listopada 2016 r.

21 2. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku A. K. wniosła

22 o jego uchylenie, decyzji Dyrektora z 5 stycznia 2017 r. oraz decyzji Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w W. z 20 lipca 2016 r. i umorzenie postępowania podatkowego.

23 W oparciu o art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie przepisów:

24 1. prawa materialnego, a mianowicie:

25 - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez błędną wykładnię art. 116 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej w związku z przyjęciem, że skarżąca, jako członek zarządu Spółki, uchybiła obowiązkowi złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym terminie,

26 - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez błędną wykładnię art. 116 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej w związku z przyjęciem, że skarżąca jako członek zarządu Spółki jest zobowiązana, solidarnie ze Spółką, do zapłaty zaległości podatkowych Spółki z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za 2012r.,

27 2. postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie

28 art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez Sąd skargi

29 w sytuacji gdy decyzja Dyrektora została wydana z naruszeniem art. 120 w związku

30 z art. 54 § 1 pkt 7 oraz art. 122 oraz art. 188 oraz art. 191 Ordynacja podatkowa

31 w związku z naruszeniem procedury mającej istotny wpływ na rozstrzygnięcie

32 w sprawie.

33 3. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

34 3.1. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

35 W niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1) i 2) p.p.s.a. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych, rozpatrzeniu w pierwszej kolejności podlegać powinny zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania. Niemniej, zważywszy na sposób skonstruowania zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie, jak również na treść zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji, stawiane w skardze kasacyjnej zarzuty można i należy rozpoznać łącznie.

36 3.2. Skarżąca kwestionuje stanowisko Sądu pierwszej instancji w zakresie, w jakim zaaprobował ustalenie organów podatkowych, że skarżąca ponosi winę za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki we właściwym czasie. Zdaniem skarżącej, pominięto specyfikę sytuacji, w której została ona powołana do pełnienia funkcji prezesa Spółki, zakres i termin podejmowanych przez nią czynności oraz trudności jakie napotykała, pełniąc funkcję prezesa spółki.

37 Wymaga podkreślenia, że orzekając o odpowiedzialności członka zarządu spółki z o. o. organ podatkowy jest zobowiązany wykazać jedynie przesłanki pozytywne z art. 116 Ordynacji podatkowej (tzn. pełnienie funkcji członka zarządu oraz bezskuteczności egzekucji z majątku spółki), natomiast wykazanie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek egzoneracyjnych spoczywa na członku zarządu. W tej kwestii poglądy orzecznictwa są już utrwalone (por. wyroki NSA: z 6 marca 2003 r. SA/Bd 85/03; z 5 marca 2015 r. II FSK 249/13; z dnia 6 maja 2016 r. II FSK 1771/14 – dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Organy podatkowe powinny zaś poddać weryfikacji i ocenie przedłożone przez stronę dowody na okoliczność wystąpienia przesłanki (przesłanek) uwalniającej od odpowiedzialności, przy czym ten obowiązek organów podatkowych nie zmienia zasady, że ciężar dowodu w zakresie wykazania okoliczności uwalniających od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu spółki kapitałowej (zob. wyrok NSA z 15 grudnia 2017 r., sygn. akt II FSK 3391/15 – dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

38 Dla porządku należy odnotować, że wystąpienie przesłanek pozytywnych przeniesienia odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki na skarżącą jako członka zarządu nie jest sporne. Poza sporem pozostaje także okoliczność, że nie wskazano majątku, z którego mogłyby zostać zaspokojone zaległości podatkowe spółki.

39 3.3. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której wniosek o ogłoszenie upadłości spółki został złożony przez skarżącą, niemniej Sąd pierwszej instancji za organami podatkowymi przyjął, że wniosek ten był spóźniony. Należy zatem rozważyć na tle okoliczności faktycznych sprawy kwestię "czasu właściwego do złożenia wniosku", oraz ewentualnie winę strony za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości w czasie właściwym.

40 Ustalając znaczenie pojęcia terminowego zgłoszenia wniosku o upadłość, sądy administracyjne odwołują się, korzystając z dyrektyw wykładni systemowej zewnętrznej, do art. 10, art. 11 i art. 21 ustawy z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U z 2012 r., poz. 1112 ze zm., dalej: u.p.u.n.). Zgodnie z tymi przepisami, upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Z kolei dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku. Ponadto z powołanych przepisów wynika, że dłużnik jest obowiązany nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym nastąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 sierpnia 2015 r., II FSK 1885/13, "współstosowanie z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) Ordynacji podatkowej oraz odpowiednich przepisów u.p.u.n. jest niezbędne i uzasadnione, ponieważ przepis ten nie definiuje i nie wyjaśnia terminów i pojęć zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości. Zagadnienia te są natomiast całościowo uregulowane w powoływanym prawie upadłościowym, tak więc bez odwołania się do niego zastosowanie wymienionego na początku przepisu prawa podatkowego nie byłoby możliwe".

41 3.4. W skardze kasacyjnej nie kwestionuje się, że podstawy do ogłoszenia upadłości spółki zaistniały już z końcem 2011 r., co wynika ze sprawozdania finansowego za ten rok. Oczywiście okoliczność ta nie może obciążać skarżącej, jako że została ona powołana do pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki z dniem 10 września 2012 r. Punktem odniesienia dla oceny, czy skarżąca ponosi winę za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest więc data 10 września 2012 r. Od tej daty, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powinien być liczony termin dwóch tygodni na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Strona skarżąca wniosek o ogłoszenie upadłości złożyła 28 listopada 2012 r., a więc był on niewątpliwie spóźniony.

42 Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie podważa stanowiska organów podatkowych zaaprobowanego przez Sąd pierwszej instancji, że strona nie wykazała braku winy w spóźnionym złożeniu wniosku.

43 Na wstępie należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji trafnie ocenił, że z wykazu zaległości przedstawionych przez organ odwoławczy wynika, iż na dzień wydania decyzji organu I instancji spółka zalegała z szeregiem zobowiązań, w tym część z nich pochodzi z okresu pełnienia przez skarżącą funkcji na stanowisku prezesa zarządu Spółki (podatek od towarów i usług za III i IV kwartał 2012 r., podatek dochodowy od osób fizycznych za 2012 r. - PIT - 4 za miesiące od sierpnia do listopada 2012 r.). Skarżąca jako prezes zarządu spółki musiała mieć wiedzę, o tym, że należności te nie są regulowane, co przy zestawieniu z wynikami bilansu za 2011 r. nie powinno stwarzać trudności w odczytaniu, iż spółka znajduje się w stanie niewypłacalności. Także z treści uzasadnienia skargi (strona 9 skargi) wynika, że skarżąca przed zgłoszeniem wniosku o upadłość spółki prowadziła działania zmierzające do wygaszenia jej działalności, jak np. zakończenie działalności operacyjnej spółki poprzez m. in. rozwiązanie umów o pracę z pracownikami, zakończenie umów cywilnych ze współpracownikami, jak i kontrahentami. Chociażby z tych okoliczności wynika, że skarżąca miała świadomość, iż dalsze funkcjonowanie spółki w obrocie gospodarczym nie znajduje ekonomicznego uzasadnienia.

44 Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd, zgodnie z którym osoba powołana do pełnienia funkcji członka zarządu spółki musi mieć dostateczny czas dla zapoznania się z sytuacją spółki, aby ustalić, czy zachodzi uzasadniona podstawa zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Nie sposób jednak zgodzić się z twierdzeniem, jakoby tylko powołanie się na tę okoliczność stanowiło wystarczającą podstawę, aby osoba powołana do zarządu spółki mogła złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie późniejszym. Ewentualne zgłoszenie wniosku po tym terminie musi być w sposób przekonujący uzasadnione, zaś okres opóźnienia musi pozostawać w prostej relacji z przyczynami uniemożliwiającymi złożenie wniosku.

45 W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Sąd pierwszej instancji prawidłowo stwierdził, że podstawy do ogłoszenia upadłości spółki były oczywiste i nie wymagały szczegółowych, długotrwałych badań ze strony skarżącej. W uzupełnieniu argumentacji Sądu pierwszej instancji należy zauważyć, że przyjęcie funkcji członka zarządu spółki jest dobrowolne. Zatem przed przyjęciem tej funkcji strona powinna rozważyć wypływające z tej decyzji zagrożenia, zwłaszcza, że nie powinna być jej obca zasada odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki. Skarżąca twierdzi, że powołanie jej na członka zarządu wynikało z transakcji zakupu spółki i decyzji inwestora o sporządzeniu audytu nowo nabytej spółki. Wydaje się być dalece nieprawdopodobne, aby inwestor, a w konsekwencji także skarżąca, nie byli w posiadaniu przynajmniej ogólnej wiedzy o sytuacji finansowej nabytej spółki. W świetle powyższych uwag należy przyjąć, że skarżąca w przeciągu dwóch tygodni od dnia objęcia funkcji dysponowała dostateczną wiedzą dla podjęcia decyzji o zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości.

46 Fakt, że skarżąca zwlekała ze zgłoszeniem wniosku o ogłoszenie upadłości spółki do czasu zakończenia audytu zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie usprawiedliwia opóźnienia w zgłoszeniu wniosku. Trzeba bowiem podkreślić, że zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości ma chronić interesy wierzycieli, zatem musi być tutaj brany pod uwagę możliwy najwcześniejszy termin uzasadniający zgłoszenie wniosku.

47 3.5. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w kontekście art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) Ordynacji podatkowej okoliczności związane z dopuszczeniem skarżącej do pełnienia funkcji członka zarządu, jak i organizacyjny aspekt wykonywania tej funkcji, nie mają wpływu na ocenę zawinienia strony w spóźnionym zgłoszeniu wniosku o upadłość. Skarżąca akcentuje, że została powołana do pełnienia funkcji członka zarządu w związku z umową zbycia udziałów. W odniesieniu do spółki skarżąca została desygnowana do pełnienia funkcji prezesa spółki 10 września 2012 r., zaś wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym został ujawniony 27 września 2012 r. i dopiero w tej dacie, według jej oświadczenia, uzyskała możliwość faktycznego wykonywania czynności związanych z pełnioną funkcją. Trzeba zatem zauważyć, że sam wpis w KRS nie decyduje, czy ktoś jest czy nie jest członkiem zarządu spółki, bowiem status prawny członka zarządu spółki określają umowa spółki i przepisy art. 201 - 211 k.s.h. Z mocy art. 201 § 4 k.s.h. członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników. Oznacza to, że takie powołanie jest skuteczne w stosunkach wewnętrznych spółki, a wpis zmian w składzie osobowym zarządu w rejestrze sądowym ma tylko charakter deklaratoryjny. Domniemywa się, że wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym jest prawdziwy, lecz jest to domniemanie wzruszalne. Ustanowione jest ono dla ochrony osób trzecich (kontrahentów spółki). Istotne znaczenie dla reprezentacji spółki ma zatem uzyskanie statusu członka zarządu zgodnie z regulacją zawartą w umowie spółki oraz przepisami art. 201 - 211 k.s.h. (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 27 września 2017 r, sygn. akt III AUa 430/17- LEX nr 2414652). Wpis do KRS osób wchodzących w skład zarządu ma tylko i wyłącznie charakter deklaratoryjny (zob. wyrok NSA z 6 maja 2016 r., sygn. akt II FSK 1358/14 – dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

48 3.6. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się także, że kwestie porozumiewania się między wspólnikami i ich ewentualne wzajemne animozje nie mają znaczenia przy przypisywaniu odpowiedzialności. Przepis art. 116 Ordynacji podatkowej ma charakter ochronny wobec wierzycieli spółki. Gdyby sądy przyjmowały, że spory pomiędzy członkami zarządu mają wpływ na ich odpowiedzialność – ochrona wierzycieli byłaby iluzoryczna (zob. wyrok NSA z 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt II FSK 2260/12 – dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Analogiczną ocenę należy wyprowadzić zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w sytuacji, w której członek zarządu spółki, jej prezes, nie jest w stanie egzekwować obowiązków i powinności od podległych mu pracowników.

49 3.7. Bez znaczenie jest argument skargi kasacyjnej, że skarżąca powołana została w trybie specjalnym do pełnienia funkcji członka zarządu spółki celem wykonania określonych zadań. Zgodnie z art. 204 § 1 K.s.h. prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki. Zatem, jeżeli nawet wolą organu powołującego jest zobligowanie powołanego członka zarządu do osiągnięcia wskazanego celu, to nie zmienia to zasadniczo sytuacji, iż członek zarządu ma obowiązek podejmować wszelkie działania wchodzące w zakres prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania, i że w tym zakresie ponosi w prawem przewidzianych sytuacjach odpowiedzialność za swoje działania lub zaniechania.

50 Odnosząc się do twierdzenia, że skarżąca samodzielnie wykonywała czynności związane z audytem w spółce, należy stwierdzić, że sposób organizacji swojej pracy przez prezesa spółki nie może stanowić o braku winy w niezgłoszeniu w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki.

51 Dodać należy, chociaż okoliczność ta nie jest w skardze kasacyjnej podnoszona jako utrudniająca złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, że zgodnie z art. 23 ust. 1 u.p.u.n. do wniosku o ogłoszenie upadłości zgłaszanego przez dłużnika należy dołączyć określone w tym przepisie dokumenty, co rzeczywiście w sytuacji skarżącej mogłoby stanowić trudność. Jednakże, stosownie do art. 23 ust. 3 u.p.u.n. jeżeli dłużnik nie może dołączyć do wniosku dokumentów, o których mowa w ust. 1, powinien podać przyczyny ich niedołączenia oraz je uprawdopodobnić.

52 3.8. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji prawidłowo stwierdził, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 188 Ordynacji podatkowej przez odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka – A. K., wyjaśniając że przyczyny odmowy uwzględnienia tego wniosku, jak i pozostałych wniosków dowodowych, zostały wyczerpująco przedstawione w postanowieniu organu odwoławczego z 7 listopada 2016 r. Rzeczony wniosek dowodowy miał być przeprowadzony na okoliczność prowadzenia na przełomie lat 2011 i 2012 rozmów w kwestii nabycia przez E. S.A. udziałów spółki oraz jej dofinansowania przez inwestora E. S.A., a w związku z tym zaniechania zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Fakt prowadzenia negocjacji jest w świetle akt sprawy niewątpliwy, zaś kwestia, czy dłużnik podejmuje działania w celu poprawy sytuacji finansowej, nie ma żadnego wpływu na obiektywnie istniejący stan niewypłacalności dłużnika i w rezultacie na moment powstania obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (zob. wyrok NSA z 9 maja 2018 r., sygn. akt II FSK 2876/17 – dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

53 3.9. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadności oceny Sądu pierwszej instancji aprobującego rozstrzygnięcie organów podatkowych nie podważa orzeczenie Sądu Rejonowego [...] z 30 stycznia 2014 r., sygn. akt [...], którym Sąd oddalił wniosek zgłoszony przez K. sp. z o. o. w sprawie orzeczenia wobec skarżącej zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. Przedmiot tego orzeczenia nie jest spójny zakresowo ze sprawą niniejszą. Ponadto należy podkreślić, że dla celów podatkowych podstawą orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu spółki z o. o. jest art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej i organ podatkowy samodzielnie dokonuje w tym zakresie ustaleń niezbędnych dla rozstrzygnięcia.

54 3.10. Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił, że dokonując ustaleń faktycznych w sprawie, organy podatkowe nie naruszyły art. 120, art. 122, art. 188 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej jak również słusznie uznał, iż przypisanie skarżącej odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki nie naruszało przepisu prawa materialnego, tj. art. 116 § 1 pkt 1) lit. a) i b) tej ustawy.

55 3.11. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 54 § 1 pkt 7) Ordynacji podatkowej. Przepis ten stanowi o braku naliczania odsetek za zwłokę w sytuacji, gdy postępowanie podatkowe nie kończy się w wyznaczonym przez ustawodawcę terminie. Należy jednak zwrócić uwagę, że w przypadku orzekania o odpowiedzialności osoby trzeciej ustawodawca ukształtował naliczanie odsetek w sposób swoisty. Odpowiedzialnością osób trzecich objęta została nie tylko zaległość podatkowa, ale również naliczone od tej zaległości odsetki za zwłokę od daty powstania zaległości podatkowej (upływ terminu płatności podatku, do którego orzekana jest odpowiedzialność osoby trzeciej) do daty wydania decyzji o odpowiedzialności tej osoby. Zgodnie z art. 109 § 1 Ordynacji podatkowej w sprawie odpowiedzialności podatkowej osób trzecich przepis art. 47 § 1 Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio, co oznacza, że termin płatności należności wynikającej z decyzji o odpowiedzialności osób trzecich wynosi 14 dni. Zgodnie z art. 109 § 2 pkt 1) Ordynacji podatkowej, w razie niedotrzymania terminu płatności osoba trzecia odpowiada również za naliczone po dniu wydania decyzji o jej odpowiedzialności podatkowej odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych.

56 3.12. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny - na podstawie art. 184 p.p.s.a. - oddalił skargę kasacyjną.